在世界范围内，20世纪三十年代，资本主义国家普遍性的经济危机迫使人们对以前放任自由的经济政策进行反思，人们普遍认识到个人偏好所导致的“市场失灵”问题，因而以凯恩斯主义为代表的国家干预政策兴起，国家对市场的干预成为政府治理经济的主要手段。在国家对市场的干预之后没有出现大规模经济危机的事实前，国家干预理论成为西方国家的主流经济学理论。 ^[①]虽然国家干预解决了不少西方国家经济发展过程中的疑难杂症，但客观上导致了政府的权力全面扩张，政府行政权的膨胀首先表现为行政机关对经济生活和社会生活的控制方面，如行政许可和审批制度。19世纪以前，行政许可和审批很少适用，但到20世纪，各国适用行政许可和审批的行业通常达到几十、甚至几百种。行政国家在给人神奇地生产和提供了各种各样所需要的“公共产品”的同时，也魔术般地生产出各种各样人们所不愿意看到的副产品。而且这种副产品随着时间的推移而发展，国家对社会、个人过度的干预产生的弊端也渐渐暴露出来，社会因个人自由的限制而减弱了其发展的内在动力，此种现象即为行政国家的异化。行政权异化以后，即在为公众提供“公共产品”的幌子下，大肆为掌握和行使其权力的人提供“私人产品”。在行政国家的条件下，由于帕金森定律的作用，行政人员增加，行政机构膨胀，机构之间、办事人员之间互相推委、互相扯皮以及人、财、物的大量浪费。 ^[②]当行政国家异化现象出现以后，行政权行使的成本会成倍的增加，以至许多优秀人才的精力、才华并非用于事业，而是用于处理机关人与人之间各种复杂关系；国家财政税收大部分不是用于经济文化建设，而是用于公职人员的开支。基于行政国家的种种弊端，自20世纪70年代以来，在英、美等国家掀起了以放松规制为核心的行政改革运动。 ^[③]在这场宏大的行政改革运动背后，是一系列资源和利益的重组所带来变革信号。如市场化过程国家权力边界逐步萎缩、法治化过程中政府行为日益受到规则的限制、现代化过程中权利意识和权利主张盛行、全球化过程中政府治理渐趋接受世界通行的准则。因此，放松管制作为政府的一种治理方式渐渐获得了更多人的认同。　

　　二、放松管制——作为现代政府治理方式的行政许可　

　　从世界范围看，自20世纪尤其是二战以来，行政权力软化已经成为行政过程中引人注目的现象。 ^[④]行政权力的软化，主要表现为政府在作出行政决定之前，学会了与受到不利影响的个人组织交换意见，就行政决定的具体内容进行妥协性的谈判。这种妥协性谈判的制度性平台是从司法程序中引入的听证程序。美国、日本、西班牙等都是在这个时期通过行政程序立法建立了行政听证制度。 ^[⑤]行政许可作为政府管制社会的一种手段，正是软化政府行政权力的一种制度性安排。它要求政府在作出是否同意许可申请的过程中，学会妥协性行使行政许可权。在行政许可决定之前，政府应当尽可能地多听听利害关系人的意见；在行政许可决定作出之后，无论是否准许申请，应给出另人信服的理由。政府在行政许可过程中是以理服人还是以力服人，基本上可以作为判断其是否能够善治的标准。　

　　正如美国著名的政治学家、行政学家彼得斯所说：“解除管制是否符合发展中国家和体制转换中国家需要目前尚不清楚。但可以肯定的是，在这些国家的政府中内部管制的色彩强烈。这些不仅抑制了创造力的发挥，而且在与人民打交道的过程中带来了很多的问题。”我国从1949年以来实施的计划经济体制和威权政治统制，把个人的自由收缩到了最低限度，窒息了是社会发展的活力，以至于国民经济到了几乎崩溃的边缘。改革开放以后，政府开始尝试恢复个人的自由，如公民种地的自由，结果是同样的人在同样的土地上产生出来截然不同的效果，这让人们深深感受到了自由的力量。基于市场经济和民主政治发展的需要，我们在社会的许多领域中仍然缺乏基本的自由，这就需要政府进一步放松对社会的管制。　

　　作为预防性管制 ^[⑥]基本方式的行政许可是我国政府治理社会的一种方式，正是试图回应社会发展所产生的对个人自由的需求。当然，放松管制并不意味着放弃管制，也就是说政府放松对社会的管制仍然是有一条必须恪守的底线，即确保社会稳定。将行政许可引入政府对社会治理的方式，“防止危险是行政许可最主要、最基本的功能。” ^[⑦]如果个人或者组织的行为完全无益社会，那么国家应当通过法律予以绝对禁止，并采用追惩性管制方式予以保障。然而个人或者组织的有些行为具有有益有害的双重效果，如果采用“洗澡水和婴儿”一并倒掉的方式并不能达到趋利避害的目的。行政许可的优点在于它通过事先理性地设置若干条件，并借助于这些条件抑制某些行为的危害性，达到倒掉洗澡水留住婴儿的效果。同时行政许可通过预设的条件可以激励个人或者组织从事有益于社会的活动，从而可以促进社会的全面发展。　

　　三、行政许可——达致公民自由权和政府权力良性互动　

　　在行政法学理论上，关于行政许可的本质有一种影响较大的观点即行政许可是个人权利的赋予，如有学者认为：“行政许可是行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种行为的法律权利的行政行为。”依此观点，个人从事某种活动的法律资格或某种行为的法律权利是行政机关赋予的。顺着逻辑，没有行政机关就没有个人的权利，这显然是不正确的。　

　　自由是第一位的，还是权威是第一位的？这是对国家权力正当性的追问。为什么要设置这样一个命题？一方面我们必须为市场经济取代计划经济寻求终极的精神价值和正当性，另一方面我们必须为法治、宪政、人权保障奠定理论基础。如果我们不能在上述假定上达成共识，那么许可管制的放松乃至整个改革开放就无法在精神层面上得到规范论证，而只能在效益层面寻求其合理性。《行政许可法》大刀阔斧削减行政权力，扩大市场和个人自由，不能仅仅看成是对自由（主要是经济自由）工具价值的认可，而应当同时理解为对自由内在价值的追求，对自由意志的崇尚。　

　　行政许可作为一个具体的行为，是创设法律权利或自由的构成性事实；作为一项管制制度而言直接地构成个人自由的限制，同时也是相互自由的保障。没有限制就无所谓许可，正因为存在立法限制，所以某些先验的自由必须经过行政过程的创设才能“实现”。成为法律自由，限制本身不是目的，真正的目的在于保障相互的自由。对于政府而言，除非有足够的理由不要随意设定许可干涉个人的自由—那本来就是属于个人的东西。基于人的自然本性，人具有不受任何约束从事各种活动的心理倾向。然而，人不可能孤立地生活，人要生活必然与他人打交道。如果对人的行为不作任何强制性的约束，弱肉强食就不可避免，人也不可能构成一个理性、有序的社会。为了获得一个有利于社会正常发展的秩序，必须对个人的行为作出如下三种区别对待：1.通过法律绝对禁止个人从事某些行为，如以暴力的方式剥夺他人的生命。这些被绝对禁止的行为往往是一国法律所规定的违法犯罪行为。 ^[⑧]2.绝对放任，即没有法律对这些行为作出禁止性的规定；3.相对禁止，即预先通过法律对这些行为作出禁止或者限制，同时设置相关的解禁条件，如果个人具备了这些条件并提出申请，经行政机关审查后可准许其从事某一具体活动，这类相对禁止的个人活动构成了行政许可的基本内容。　

　　个人的活动无论归属哪一类，一个极其重要的逻辑前提是个人因为是人，或者是作为人所拥有的自由。对于危及他人生命、财产的自由，国家可以完全剥夺；对于可能危害他人生命、财产，但又有利于社会正常发展的自由，国家通过事先设置条件，尽可能消除其可能产生的危害性，在个人满足了条件之后让个人恢复从这类活动的自由。由此可见，行政许可的本质是“自由的恢复”，而其前提是法律对自由的限制或者禁止。“自由的恢复”意味着行政许可内容的“所有权”是属于个人的，政府作出的行政许可决不是对个人的恩惠或者施舍，仅仅是政府基于社会发展等各种因素的考量之后作出的解除法律对个人自由的限制或者禁止的一种行政行为。　

　　将“自由的恢复”作为行政许可的本质，将凸显如下两大法律价值：1.个人的尊严和自由获得国家的尊重与保护。无论是在中国文化观念中还是现实的生活中，若个人的尊严和自由脆弱得如同瓷器，那么法治必然失去坚如磐石的社会基础。“自由的恢复”对于政府来说只要个人符合了预设的法定条件，就必须恢复他的自由。2.政府的存在是为了促进个人的自由。政府与个人的关系一直是政治哲学发展的基本主题之一，现实政治生活中两者关系谁决定谁可以作为政府体制是民主还是专制的基本标准。当“自由的恢复”可以作为行政许可的本质之后，政府与个人之间的本末关系就一目了然了。政府之所以有行政许可的权力，是因为它具有增进个人自由进而增进社会全面进步的责任。一个可以为绝大多数人接受的事实是，个人的自由程度与其处的社会发展成正比关系。政府所拥有的行政许可权力只有在为促进这种比例关系的良性发展的时候才具有正当性。个人的自由既是行政权力的价值取向，也是行政权力的外部边界。行政权力存在的全部意义是保卫个人的自由且不侵入个人自由的领地。通过行政许可这一治理社会的方式，可以从根本上改变行政权力和公民权利之间的关系，实现两者之间的良性互动。21世纪初的我国政治、经济正在逐步发展出一个民主的政治体制和自由的经济制度，在这样的社会背景下，“自由的恢复”便是行政许可本质的最好表达。　

　　自由是第一位的，还是权威是第一位的？这是对国家权力正当性的追问。为什么要设置这样一个命题？一方面我们必须为市场经济取代计划经济寻求终极的精神价值和正当性，另一方面我们必须为法治、宪政、人权保障奠定理论基础。如果我们不能在上述假定上达成共识，那么许可管制的放松乃至整个改革开放就无法在精神层面上得到规范论证，而只能在效益层面寻求其合理性。《行政许可法》大刀阔斧削减行政权力，扩大市场和个人自由，不能仅仅看成是对自由（主要是经济自由）工具价值的认可，而应当同时理解为对自由内在价值的追求，对自由意志的崇尚。在理想的意义上，行政许可的正当性和限度在于个人自由与公共利益的平衡，客观上不同国度或者同一国度在不同历史时期总是在两个极端之间来回摆动，不断调适。《行政许可法》体现了中国在转型时期的自我调适和平衡理想的追求。正如印度经济学家阿马蒂亚森所说：“个人自由就其实质言是一种社会产品，这里存在一种双向关系。一方面通过社会安排来扩展个人自由；另一方面运用个人自由来不仅改善个人的生活，而且使得社会安排更为恰当和有效。对于现代政府来说它职责就是如何在制度上作出适当的安排，协调这种双向关系，从而确保社会有秩序的发展。” ^[⑨]在制度上作出适当的安排，应当是寻求一种善治，“善治实际上是国家的权力向社会的回归过程。善治表示国家和社会或者说政府与公民之间的良好合作。” ^[⑩]　

　　行政许可作为现代政府放松管制的一种治理之道，个人作为独立的主体是通过行政许可达到的首先以尊重个人的意愿为前提的。尊重个人权利本身就是限制政府权力任意扩张的一种外部力量。行政许可作为现代政府管制社会的一种基本手段，调节行政权力与公民权利之间的关系。一个政府善治的社会必然以相对理性的公民为基础，也就是政府的善治需要理性公民作出适度的回应。行政权力与公民权利之间的良性互动是社会稳定发展的一个前提，表现为双方都能充分考虑对方活动的价值目标，从而使得各自所追求的利益达到最大化。由于对立面的存在，各方的活动一旦偏离预定的规则，将会获得及时的纠偏。由此，终究趋向一个良好的民主政治体制。 　

　　四、 政府革命——通往现代法治国之路径　

　　现代政府治理的方式一直处于变革转型。 ^[11]之所以如此，是因为社会发展所产生的源源不断的需求，迫使政府尽可能地作出回应。为此，政府本身的改革作为改善治理方式的一个路径，为许多国家的政府所选定。而法治化是消减政府在治理中失灵的必不可少的手段。如果说行政许可制度的存在是基于市场失灵的需要，那么《行政许可法》则是基于政府失灵的需要。通过这部法律可以有效地建立一个阳光政府、有限政府、责任政府、高效政府和诚信政府。　

　　1.从灰箱政府到透明政府。在我国，许多行政许可的暗箱操作滋生了严重的腐败，而阳光是最好的防腐剂，许可信息公开制度、行政许可听政制度和案卷排他原则，努力于构建一个置于阳光下的透明政府。首先，信息公开制度是行政公开的重要法律保障，政府信息公开已经成为现代世界行政法发展的一个潮流。许可法规定：有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。其次，听证制度也是实现行政公开的重要制度，许可法规定：在设定性行政许可时，起草单位应举行听证会、论证会听取意见。对有限自然资源的开发利用等行政许可，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。再次，许可法首次确立了案卷排他原则。 ^[12]这是保障听证权的核心原则。听证记录在内容上应当全面、真实、客观地反映听证的全过程，因为它是行政机关作出裁决的依据；而且行政机关必须依据听政记录作出裁决，这就是“案卷排他性原则。” ^[13]美国联邦最高法院首席法官对此原则作出了精辟阐述：“在依法举行的听证中，行政法庭做裁决时，不得考虑听证记录以外的任何材料……若不遵守这一原则，要求听证的权利就毫无价值了。”许可法确立行政许可公开为原则，配以听证制度和案卷派他原则，从而将许可立法公开、实施过程公开和实施结果公开，这为走向阳光政府提供了基本前提条件。　

　　2.从全能政府到有限政府。行政许可事项过宽是我国行政许可存在的严重问题。我国正在努力推进市场化改革，改革的目的之一就是要建立有限政府，走向大社会小政府。行政许可事项过宽是小社会大政府的表现，与我们的改革目标格格不入。全能政府和仁慈政府的神话已被实践击碎，有限政府成为现代法治追求的目标。为了构建有限政府，许可法贯彻社会自治和市场优先原则，严格限定许可的设定权和程序，对于“公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，可以不设定行政许可。”可以看出，许可法充分体现了个人自治、市场优先、自律优先、事后机制优先等立法精神。对于行政许可的设定主体、设定程序也有严格的规定。由此遏制了政府权力的膨胀，分解了过分强大的政府权力，是建立有限政府的必然要求。　

　　3.从权力政府到责任政府。现代民主国家无不追求责任政府。行政许可行为具有连续性和过程性，这是行政许可与行政确认的最重要的区别。许可法的重要贡献是用法律的形式将许可的责任属性固定下来，它规定：对于行政相对人的申请，行政许可机关不仅有依法受理和审查的责任，而且对于违法实施的行政许可行为还负有国家赔偿的责任；甚至在行政相对人的合法权益受到损害时，即使政府的行政许可撤消行为是合法的也要承担补偿责任。总之，无论是违法还是合法行为，政府都应当对其行为造成相对人合法权益的侵害承担相应的法律责任。这些都对推进责任政府提供了法律依据。　

　　4.从低效率政府到效能政府。许可机关权限交叉，在实践中，一方面可能相互争夺行政许可权，另一方面又可能是对具体的行政许可事务推委搪塞， ^[14]导致行政许可的效率极其低下。电子政务是高效政府的必然要求。许可法倡导的电子政务。同时在实践中创设了“一个窗口对外”、“一站式服务”等行政许可审批权集中的制度。许可法对许可的期限也有明确的限定，规定作出许可决定的期限一般为20天，只有经过批准程序，才可以延长10天。公正与法治相联，效率与人治相随。在一些法学理论中，公正和效率往往难以融合。而通过推行电子政务制度、审批权集中制度和严格的期限制度，许可法不仅昭示了对公开、公平、公正的追求，而且关注政府效率的提高。　

　　5.从任信政府到诚信政府。许可行为缺乏稳定性和可预期性是我国行政管理实践中突出的问题。行政许可权往往不受法律的约束，政府随意承诺，过后背信弃义，背离了政府管理目标，降低了政府的公信力，影响了政府的权威和形象。许可法肯定了许可领域的合法信赖保护原则。其基本含义是政府实施行政许可行为必须诚实信用，行政机关不得擅自改变已经生效的行政行为，确需改变行政行为的，对于由此给相对人造成的损失应当给予补偿。许可法规定：公民、法人或者其他组织一发去得的行政许可受法律的保护，行政机关不得擅自修改已经生效的行政许可。行政许可决定所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经能够生效的行政许可，但由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。 ^[15]良好的政府信誉可以为提高行政效能扫清障碍、创造有利条件，可以增强行政组织的内敛力与外张力，也是也是加强廉政建设，树立良好政府形象的重要措施。许可法确立的信赖保护原则在许可领域内为提高信誉政府提供了法律保障，其制度意义将至深至远。 　

　　《行政许可法》的出台使我国行政许可制度在行政法治化道路上大大前进了一步，但是任何一项法律制度都不可能完美无缺，更不可能一劳永逸。透视《行政许可法》，不仅要看到其立法成就，更要深思其立法缺陷和完善对策，如行政许可公开缺少监督制度，行政许可事项设定过于空泛，配套制度没有跟进等等，都可能对许可法的实施产生消极的影响。《行政许可法》致力于对行政权进行整体性重构，在决策形成机制和反思性评判机制上较以前的立法有了相当程度的创新。《行政许可法》的实施，无异与中国政府的一场“自我革命”，由于现有基本制度架构，其立法自由的理想仍缺乏根本体制与程序依托，因此，政府革命，仍然任重而道远，所有这一切的进一步完善，都需要时间和努力。