许霆案析,各位拍砖
[align=center][font=宋体][size=15pt]法律与天性[/size][/font][size=15pt][/size][/align][align=center][font=Times New Roman]--[/font][font=宋体]许霆案所引发的思考[/font][/align]
[font=宋体]在假期里，我得知了许霆的案子。对于一个刚上大一的法学专业大学生，这样一个案子给我带来的是对法律现实问题与本质理论的好奇与思索。[/font]
[font=宋体]争执数个月的许霆案至今没个结果，这本是意料之中的事。这个案子被送到最高人民法院，高院也不敢轻率判决。因为面临的是减刑并无法定依据，而还按原来判决无期，民意反对不已。对于这个案子，我同意一个学者所说的，其实是把事搞复杂了。[/font]
[font=Times New Roman]2006[/font][font=宋体]年[/font][font=Times New Roman]4[/font][font=宋体]月[/font][font=Times New Roman]21[/font][font=宋体]日[/font][font=宋体]晚[/font][font=Times New Roman]10[/font][font=宋体]时，许霆来到天河区黄埔大道某银行的[/font][font=Times New Roman]ATM[/font][font=宋体]柜员机取款机取款。结果取出[/font][font=Times New Roman]1000[/font][font=宋体]元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了[/font][font=Times New Roman]1[/font][font=宋体]元，狂喜之下，许霆连续取款[/font][font=Times New Roman]5.4[/font][font=宋体]万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款[/font][font=Times New Roman]171[/font][font=宋体]笔，合计[/font][font=Times New Roman]17.5[/font][font=宋体]万元；郭安山则取款[/font][font=Times New Roman]1.8[/font][font=宋体]万元。事后，二人各携赃款潜逃。[/font]
[font=宋体]同年[/font][font=Times New Roman]11[/font][font=宋体]月[/font][font=Times New Roman]7[/font][font=宋体]日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款[/font][font=Times New Roman]1.8[/font][font=宋体]万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金[/font][font=Times New Roman]1000[/font][font=宋体]元。而潜逃一年的许霆，[/font][font=Times New Roman]17.5[/font][font=宋体]万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年[/font][font=Times New Roman]5[/font][font=宋体]月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。[/font]
[font=宋体]记得一个北大的法学博士说，这对我国司法进步是个好事。确实，但也透着点酸味。[/font]
[font=宋体]总的来说，普通老百姓对许霆的态度很明确，本来错就不一定在他那，就算错也不应是判无期。总的来说，量刑觉得太重。[/font]
[font=宋体]这是因为一审法官看他不爽还是与他家有世代怨仇呢？都不是，只是由于中国法官判案时太过机械地引用法律条文，这一中国国情罢了。[/font]
[font=宋体]法官也没辙，因为他的判决不能与国家的法律相抵触，所以，只能硬头皮判了。也许几年前这就是一个倒霉的傻瓜，一辈子没个昭雪。可是如今网络的力量是巨大的，它可以说是“中国最权威的民意调查机构”，毕竟，网民如今已经占了全部人口的五分之一还多，的确能体现相当一部分民意。就是由于民间的愤怒，变成了许霆的司法保护措施，民意救济，使案子发还重审。[/font]
[font=宋体]那我们应该怎么看呢。这个问题，在中国法律界争论不休，基本目前没有统一定论，这也是让高院迟迟不敢判的原因之一。但，大体在一个方面上达成一致，那就是绝对是量刑过重。[/font]
[font=宋体]世间两种看法为主吧，一种主张按刑事案件诉讼，只不过在此特殊情况下，把[/font][font=Times New Roman]ATM[/font][font=宋体]柜员机不按银行机构看，少判几年（张谷，关永宏）；另一种主张就是按民事案件来诉讼，基本是主张许霆是不当得利，应按民法要求其返还钱款进行赔偿（徐松林，贺卫方）。[/font]
[font=宋体]我个人认为许霆的行为情况，其性质极符合不当得利之说。因为从民法上构成不当得利的四个要件来看，已经全部满足。[/font]
[font=Times New Roman]1．
[/font][font=宋体]一方受有利益（许霆获得了另外的[/font][font=Times New Roman]17[/font][font=宋体]万）[/font]
[font=Times New Roman]2．
[/font][font=宋体]他方受有损伤（[/font][font=Times New Roman]17[/font][font=宋体]万的所有方[/font][font=Times New Roman]—[/font][font=宋体]银行）[/font]
[font=Times New Roman]3．
[/font][font=宋体]获得利益与受有损失之间有因果关系（有，且基于同一事实）[/font]
[font=Times New Roman]4．
[/font][font=宋体]没有法律上的愿因（许霆在银行仅存有[/font][font=Times New Roman]171[/font][font=宋体]元，即与银行只有[/font][font=Times New Roman]171[/font][font=宋体]的债务契约，所的[/font][font=Times New Roman]17[/font][font=宋体]万余元皆无法定给付原因）[/font]
[font=宋体]在《民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”[/font]
[font=宋体]这些情况和许霆案的实际情况十分相符。[/font]
[font=宋体]另外，近日上海一银行工作人员误将[/font][font=Times New Roman]53[/font][font=宋体]张千元面值的港币，当作百元币支付给客户张女士。因银行个别工作人员出言不逊，张女士感觉不快拒绝退还多领到的[/font][font=Times New Roman]47700[/font][font=宋体]元港币。昨日，法院认定造成张女士多领现金的责任在银行，张女士只需返还多得的[/font][font=Times New Roman]47700[/font][font=宋体]元港币，而无须支付利息。[/font][font=Times New Roman](3[/font][font=宋体]月[/font][font=Times New Roman]4[/font][font=宋体]日《新快报》[/font][font=Times New Roman]) [/font][font=宋体]。[/font]
[font=宋体]这里银行多给钱的行为与许霆案的基本要件是大体一致的，只不过[/font][font=Times New Roman]ATM[/font][font=宋体]柜员机换成了自然人。所以，我们更有理由认为许霆为有意的不当得利。 [/font]
[font=宋体]不过有一个很特殊的问题，许霆案中银行的给付行为并不属于“因给付而发生的不当得利”中的三个类型的任何一个：[/font]
[font=Times New Roman]1，
[/font][font=宋体]自始无给付目的[/font]
[font=Times New Roman]2，
[/font][font=宋体]给付目的嗣后不存在[/font]
[font=Times New Roman]3，
[/font][font=宋体]给付目的未达到[/font]
[font=宋体]但，其实质与“因给付以外事实而发生的不当得利”的第四个类型：因受损失人的行为发生不当得利的情况大致相符。[/font]
[font=宋体]许霆案中的不当得利的标的应为[/font][font=Times New Roman]17[/font][font=宋体]万余扣除其所有[/font][font=Times New Roman]171[/font][font=宋体]元外，还应该加上其款项所产生的孳生的利息。许霆所称为保护银行财产不应予以支持。因为，他不应算是善意取得。[/font]
[font=宋体]另外，根据现行法律规定，其款项所收益的利益应该收缴国有。[/font]
[font=宋体]张谷教授所说的德国民法上就有这么一条，代理人的知与不知，可以直接构成被代理人的知与不知，我认为有一定道理。可如果说第一次是不当得利，而后续行为为盗窃，这种割裂式的定性是不太妥当的。[/font]
[font=宋体]许霆，我认为对其后续的行为应给个新名词：有意占有，而非恶意占有。一字之差对其性质的定性有很大区别。[/font]
[font=宋体]如果银行运钞车，在行驶时，掉了一百万块钱。这时候一个人看到地上有一百万块钱，他不可能不捡。你不能说他明知自己对那一百万块钱没有所有权，他的行为就是恶意占有。如果，银行工作人马上要求其归还，而他不还，那就是恶意占有。[/font]
[font=宋体]我同许章润教授想的一样，银行不应该随便动用公众权力。即应该先采取民事救济方式联系许霆，要求其返还钱款。救济失败后，才应该动用公众权力报案起诉。[/font]
[font=宋体]人有对利益（如财物）有着天然的固有的占有的欲望。这是几乎不可能避免的。而法律对此类的冲动应该留有宽容余地。即法律的人文关怀。[/font]
[font=宋体]下面是我关于许霆不是盗窃罪的辩析[/font]
[font=宋体]盗窃罪的犯罪构成的四个要件：[/font][font=Times New Roman] [/font]
[font=Times New Roman]
1.[/font][font=宋体]犯罪主体：自然人[/font][font=Times New Roman] [/font]
[font=Times New Roman]
2.[/font][font=宋体]犯罪的主观方面：直接故意[/font][font=Times New Roman] [/font]
[font=Times New Roman]
3.[/font][font=宋体]犯罪的客体：受刑法保护的财产性的权利[/font][font=Times New Roman] [/font]
[font=Times New Roman]
4.[/font][font=宋体]犯罪的客观方面：以非法占有为目的，将公私财物秘密地转移到自己的控制之下，达到法定数额或其他定罪条件[/font]
[font=宋体]许霆的行为与以上几点并不是完全相符。[/font]
[font=宋体]关于其秘密性的论述，贺卫方教授已经讲了。一个人，以自己真实身份去盗窃，这是有背常理的。无论如何，人，不可能自己去以明示的身份，去从事盗窃。因为，人必定有规避风险的天性。[/font]
[font=宋体]我想说下，盗窃的理论问题。一个人，有意的，占有自己没有合法所有权的财物。是不应当不论情况全部被看做是盗窃的。原因我认为是：盗窃，应该有，也必须有思想上的准备。即有意识的，有预见的，主动的要突破某种阻碍的行为，以恶意占有他人财物为其根本的动力。在此，我觉得把刑法上犯罪的主观方面规定为：主动恶意，而不是直接故意。[/font]
[font=宋体]许霆绝对没有主动的，想要去破坏[/font][font=Times New Roman]ATM[/font][font=宋体]设备的限制，以达到非法占有财物的目的。这一点从其本身能力就能断定。而且，[/font][font=Times New Roman]ATM[/font][font=宋体]的故障是偶然的，是机械的，而非人为的。其实，这也是大部分民众对其无罪看法的根源。[/font]
[font=宋体]即，没有主观突破障碍的想法的行动，不应算作盗窃。许霆没有主动的，去突破[/font][color=black][size=10.5pt][font=Times New Roman]ATM[/font][/size][/color][color=black][font=宋体][size=10.5pt]所设置[/size][/font][/color][font=宋体]的障碍，而是利用其错误，达到有意占有的目的。[/font]
[font=宋体]有人会质疑，如果盗窃犯利用被盗窃者疏忽大意来非法占有其财物，难道不应算作盗窃。我有必要的解释下，这种行为必定是盗窃。其主要原因就是，其是主动的，有预想的，有被发现的准备，也有如何避免被发现的准备。以其手段达到突破障碍，其障碍可以是当时存在（即被盗窃者防范很严格）也可以是可能存在的（即被盗者的可能发现）这都应算是障碍。对于许霆，也是存在着障碍的。即[/font][font=Times New Roman]ATM[/font][font=宋体]或银行发现其行为。但，一，他没有绝对的思想准备；二，他没有去有意的突破这种障碍，甚至是等着障碍的发生。[/font]
[font=宋体]所以，我依然认为许霆没有构成盗窃罪的必然要件。[/font]
[font=宋体]对于刑罚的适用应当慎重。一个人，一旦是被判了罪是多么的可怕，不光是自由的被剥夺，而且一生要背负污点。这无疑是把他推向了社会的对立面。之所以，在我国罪犯中有不少是惯犯，也就是俗称“二进宫”“三进宫”者居多。有相当一部分就是本来是非暴力犯罪的罪犯进入到监狱中被同化，污染。我并不是主张非暴力犯罪不是犯罪，是说，非暴力犯罪有必要和暴力犯罪加以区别。[/font]
[font=宋体]对于一些罪责较轻，非暴力，非主观恶意的犯人，应该宽容一点的对待。能少判少判，能判管制和拘役的就判管制和拘役，并处以罚金。尽量不要让非暴力犯罪的犯人轻易进入监狱。这无疑是把相当一部分人从社会的对立面中拉了回来。对增加社会和谐和稳定会产生一定效果。[/font]
[font=宋体]但对于什么样的人应该宽容，应该怎么宽容，是件极其复杂的事情。本来觉得引入心理医生进行精神评估比较好。不过，仔细一想这一方法在很大程度上容易产生司法腐败。[/font]
[font=宋体]但，总的来说，应该坚持五个指标：[/font]
[font=Times New Roman]1[/font][font=宋体]，[/font][font=Times New Roman] [/font][font=宋体]罪责较轻[/font]
[font=Times New Roman]2[/font][font=宋体]，[/font][font=Times New Roman] [/font][font=宋体]主观上无恶意，或恶意较轻[/font]
[font=Times New Roman]3[/font][font=宋体]，[/font][font=Times New Roman] [/font][font=宋体]非暴力的犯罪[/font]
[font=Times New Roman]4[/font][font=宋体]，[/font][font=Times New Roman] [/font][font=宋体]悔过明显[/font]
[font=Times New Roman]5[/font][font=宋体]，[/font][font=Times New Roman] [/font][font=宋体]必须是初犯[/font]
[font=宋体]这就是我对非暴力性质的犯罪所主张的多方法的惩罚，尽量挽救其中没有暴力倾向，对社会不会产生危害的罪犯。[/font]
[font=宋体]我在这里再探讨下个人的天性上的缺陷与法律的关系。我认为个人的天性上的缺陷就算不应得到保护，也应该得到谅解，我这里的天性指人类本性中稍微有点暇疵的天性—贪，色等等。[/font]
[font=宋体]法律不谅解，不宽恕一些小的带暇疵的天性的话，那这部法律必定是有失公允。[/font]
[font=宋体]人都有缺点，所以，这些小的天性上的暇疵是不可避免的。如果，这些东西，没有得到法律上的宽容，那么，人民的生活将如何自处。[/font]
[font=宋体]比如，《民法通则》中写明了，埋藏物属国家所有，可是你能指望一个人挖到了金砖而不起贪念，要他主动上缴国家。如果不上缴，就非要按盗窃国家财产罪，判个十几年么。[/font]
[font=宋体]人的天性是必然有缺失的，如果这些天性不能得到谅解、宽恕，又怎么体现法律的公正，就算再公正也是部公正的暴法罢了。[/font]
[font=宋体]法律，西方法学者认这是引导人民走向幸福的工具。是引导，而不是鞭策。[/font]
[font=宋体]在美国有一个案例，厄尔法官创造性的对继承法做了补充—规定了，既继承人杀死被继承人丧失继承权的规定。他说：“在任何地方，法律都尊重下述原则，即任何人不得从其错误行为中获得利益因为。”如果这条公理没有被确立，那么人们将会肆意违法。[/font]
[font=宋体]我满怀着对这位厄尔法官无比的崇敬，对许霆的案子有这样一个解读—“一个人不应该因别人的过错受到不应该的过重的惩罚”，因为如果这一点不被明确，人民还是会对法律失去信心，公正将成为空谈。[/font]
[font=宋体]我们在立法的时候应该考虑我们所制定的法律所调整的范围，即法律规范是用来调整人的，而不是超人。我们不能将道德要求上升为法律规定，法律所调整的是常人，是有缺陷的有暇疵的人群。而不是雷锋，孔繁森一样“高大全”的人。[/font]
[font=宋体]拾金不昧是美德，而不应该被规定为公民的法定要求。[/font]
[font=宋体]拾金而昧是不道德，而不应该是犯罪。[/font]
[font=宋体]中世纪的黑暗就是因为教会控制政府，以教会法这种道德上的法律来约束人民。所以人民苦不堪言。[/font]
[font=宋体]孟德斯鸠在《论法的精神》第五卷第二十六章第三节，民法和自然法的抵触，中讨论了关于人的天性应优于法律被考虑，不应以法律压制天性为法律的准则。[/font]
[font=宋体]第八节，应依民法的原则规定的东西就不应该依寺院法的原则规定，中能适用轻的刑罚就应适用轻的刑罚，这一思想也在我国刑法的溯及力原则上有体现。[/font]
[font=宋体]我们呼吁，应该给许霆一个好结果，毕竟这是基于公众心中对于“天理”的认识。而我们更要呼吁，应该在今后的立法和司法改革上，多些人文关怀，在法律的制定和适用上多考虑些人的天性上的缺点。给人因天性上的缺点所犯的罪责留有宽容的余地。这样将会让人民感到法律的公正和规范行为的作用。[/font]
[font=宋体]面对司法上的缺陷与漏洞，我们不应一味遮羞。中国司法制度上的缺陷与漏洞是与其“发育”年龄有直接关系的。人们总说美国司法制度是多么的完善。但，不要忘了，这是美国司法界通过两百年不断完善的。在此其间，美国司法制度遇到了无数难案，它们对美国原来的司法制度不断质疑，否定。而，正是在这些难案中，美国司法界总结出对的经验以替换原来的已经不适合的法律条文与制度。这，才是成熟司法制度的成长过程。经验才是司法进步的奶粉。中国的司法制度要寻求进步，不应该只从学理上寻找方法，而更多应该到实践中得出。[/font]
[font=宋体]我们有理由相信，中国的司法制度会在这些难案的“质问”下走向成熟与完善！[/font] 还是有些问题啊
各位给指出吧 案子刚出的时候，我觉得也是不当得利，但是只在他第一次取钱的时候，当他发现ATM错误时，再次使用BUG取钱并告知好友协助作案，就已经构成盗窃了。
打个比方，你路过银行门口，发现门没有锁严实，就进去，发现保险柜也没锁，你就把保险柜的钱取出来了，这两者性质是一样的。
所以，盗窃罪我认为是成立的，但是第一次取钱的金额，不应该列入盗窃所得来量刑。 人有对利益（如财物）有着天然的固有的占有的欲望。这是几乎不可能避免的。 英国一位法官说过：有时我们不得不把法律规定在一个道德水准，以实现对社会的引导，尽管有时连我们自己都未必能做到。 有关证据证明该案
第一次属于不当得利，不是出于故意，因为ATM机出现故障而发生，假设只有第一次的行为，那么完全可以视为不当得利。重要的是又实施了第二次取款行为，时间在同一天，而且带了自己的朋友。
两次取款的时间相隔很近，而且与朋友一起去取款，明显是出于主观故意。
银行受到了损失（银行自身的取款机出现问题也有责任，量刑参考），而且银行的钱是收到法律保护的合法财产。
他确实属于非法占有。
假若就像我天天都会捡到钱一样，但是如果我每天都能捡到十万元人民币，然后每天都在那等着捡，果然有捡到了，如果有人主张我盗窃，我只能说，我捡到的，还你。
他在第二次去取钱的时候，首先钱是银行的，而且自己清楚明白钱并不属于自己；其次，真的又一次取出了现金。
但是个人认为即是把钱放在路上，当明确指出钱的主人时，再去占有就属于偷，而不是捡，不再是不当得利，当数额巨大时，就形成了盗窃。
个人认为，事实上，许霆取出现金后潜逃，又一次主观选择可以证明，他的确要非法占有这些现金，事实清楚、证据充分，虽然银行有责任，但是由于许霆不但携款潜逃而且又对这些前进行分配，数额已经属于巨大，情节已经很严重，无期不为过。但是取款机的故障是整个案件产生的重要原因，显然判无期确实重了。
难点在于社会舆论，其实就案件本身，可以看出许霆与郭安山二人的量刑差距，二人行为的不同，导致最后量刑的区别，而且刑罚应从轻，而且假若取款机不出现此问题，绝对不会出现这样的问题。
案件给社会带来什么样的思考：欲望固然一定存在，诱惑又多种多样，可是怎么规范自己的行为，在获得自己最大权利的同时，又不触犯法律，而且不违背良知。:heihei 下次捡钱要小心咯~嘿嘿~ 我们需要认识到的是
我们为什么有的人同情许
是因为,
把自己放在那个位置,很多人也会像他那样
银行门不锁,保险柜也不锁,要它干吗
必然会有人进去
我们无法保证没人进去
就算直接是死刑也会有人进去
我们认识到刑罚是为什么而处在的
它应该是震慑为第一位,而惩罚是第二位,
如果,这个案子还是那么判,会不会就没有人会像许那么做
答案是肯定的,就是只要在次出现这种事,肯定还有人会像许那样做
那么,当一个刑罚,根本不能达到禁止震慑的,作用,还有必要那么较真么
我不是说不要盗窃罪,当,你所在一个案子里确立的对某一行为定为盗窃
而,它必定会再次上演,我们是否还需要这么做
盗窃罪,震慑着大众对一般盗窃行为的恐惧,
而,这个案子里的行为,肯定还会再次上演,那么,震慑的目的能达到么
美国因为携带毒品而判刑的人,很多很多,但,有的人指出,大部分,携带者不是贩卖的毒枭
而只是可怜的傻瓜,被贫穷迫使受雇于毒枭的人
大部是黑人,他们因为社会就业的不公,而贫穷,又因贫穷走向犯罪,进而在司法方面受到不公
美国一些学者严重质疑这里的问题
我们也想想,如果许是百万富翁,他还会动心么
不会,因为他不必去冒那个险
当,一笔可观的财富,放在面前,而它的风险一时无法很明显的展现,
我们谁能不动心,尤其是贫弱者
贫穷决不是犯罪的理由,但是需要考虑的
良知,在利益面前倒下的概率太高时
我们应该如何做
我不只一次对其适用不当得利的理由怀疑过,动摇过
但,一想到他行动的必然性
我们该如何做
美国上世纪七十年代一度暂停死刑
就是因为,最高法院的大法官们认为,
如果死刑并不能绝对震慑犯罪,
它是否是必要的手段
当,判许刑并不能,几乎是不能有效震慑这种行为的再发生
我们还应该坚持判其有罪么
刑罚的目的是惩罚,震慑
许经过此事,已经受到了与其行为基本相当的惩罚(多方面,尤其心理方面)
而,震慑他人的目的又不一定能达到,
我们还需要坚持判他有罪么
我依然认为他该适用不当得利
饶他一次 同情原因之一
17万数额其实并不是很大
之二
换谁都会有想法
之三
银行也有很大责任，而且是根源
之四
与盗窃概念有一定区别，偶然性太大
之五
一种情绪，如果无罪释放或者一年半载的判了，一定还会有声音，法律本身就是漏洞百出的东西，新旧更替、解释意见都是在问题出来之后才有的，进步的必然。
死刑对于亡命徒来说或者对于没有生存能力或者对于无法生存的人来说是天堂~
现在的社会太复杂了，人心难测啊，再多的心理医生，也没有病人多。
对于珍爱生命的人来说，两个选择，一安分守己，二玩命的钻漏洞，低调处理 不知道最终会怎么判
适用盗窃,就算把ATM不当金融机构,也至少会判在三年以上十年以下
我突然想到
刑法关于如何计算数额的规定,是1997年的时候规定的
那时10多万绝对是特别巨大
而经过十多年,货币已经贬值了.
1997的100绝对比2007年100有更强的购买力
我们还是否应该继续按此标准进行计算
是否有必要出台新的标准
转一文,观点另一方面
中国人民大学法学院副院长、博士生导师刘明祥教授根据刑法第二百六十四条的规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”，应当处无期徒刑或者死刑。在许霆没有特别的减轻处罚情节时，处无期徒刑本身就是一种从轻的选择。因此，有不少学者对在ＡＴＭ机里盗窃是否属于盗窃金融机构提出质疑。还有学者提出，用自己真实有效的借记卡在ＡＴＭ机上取款这是合法行为，由于ＡＴＭ机出故障银行多付了钱，这属于不当得利，应作为民事案件处理，责令被告人返还不当得利即可，不能作刑事犯罪处理。在笔者看来，这一案件从一个侧面表明，对在ＡＴＭ机上恶意取款的行为不应定盗窃罪。
法院和许多学者之所以主张对许霆案定盗窃罪，是因为一种很有影响的观点认为，非法用他人信用卡、伪造的信用卡或自己的信用卡在ＡＴＭ机上恶意取款，应认定为盗窃罪，不能定信用卡诈骗罪。主要理由在于，信用卡诈骗罪是诈骗罪的一种特殊类型，同样应该具备诈骗罪的“因受欺骗而处分财产”的本质要素，而只有人才可能受骗，“机器不可能被骗”；非法用信用卡在ＡＴＭ机上恶意取款，如同拾得他人的钥匙后用钥匙开门取走财物，属于盗窃而不是诈骗。但是，笔者认为，这种观点值得商榷。
Ａ.机器是否可能被骗的问题
这是随着现代科学技术的发展，电子计算机的普及，使用计算机侵犯他人财产权的犯罪现象出现之后，对传统诈骗罪提出的一个挑战性的特殊问题。其特殊性主要表现在，传统的诈骗罪是以自然人因被欺诈陷于错误而交付（处分）财物为成立条件的，而机器不可能陷于错误，相对于机器的普通诈骗罪肯定不可能成立。正是为了合理解决这一问题，二十世纪八十年代以来，许多国家（如德国、日本等国）在刑法中增设了“使用计算机诈骗罪”，将其视为诈骗罪的一种特殊类型（但并未用“使用计算机盗窃”的罪名，也未将其作为盗窃罪的一种特殊类型看待）。有些没有单独设罪的国家，刑法对使用计算机诈骗也是明文规定以诈骗罪论处（并非是以盗窃罪论处）。如瑞典刑法第九章第一条第二款规定：“输入不正确或不完整的信息，或者修改程序或记录，或者使用其他手段非法影响自动数据处理或其他类似自动处理的结果，致使行为人获利而他人受损的，也以诈欺罪论处。”这是因为利用计算机诈骗（包含利用信用卡在ＡＴＭ机上恶意取款），与诈骗罪具有相同的本质而与盗窃罪有较大差异。
应当指出，利用计算机诈骗、信用卡诈骗虽然是诈骗罪的特殊类型，但完全用传统诈骗罪的观念来解释是行不通的。如前所述，“因受欺骗而处分财产”固然是诈骗罪的本质特征，但使用计算机诈骗（包含信用卡诈骗）犯罪现象的产生对此提出了挑战，要解决这一问题，要么是在解释上做文章，要么是单设新的罪名。在刑法中单设使用计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪，这本身就表明在立法上承认它具有不同于传统诈骗罪的特殊性。其特殊性就表现在机器本身并不能受骗，只是由于机器是按人的意志来行事的，机器背后的人可能受骗，使用计算机诈骗、信用卡诈骗同传统诈骗罪相比，受欺骗具有间接性，即以智能化了的计算机作为中介，实质上是使计算机背后的人受了骗；同时，人处分财物也具有间接性，即由计算机代替人处分财物，并非是人直接处分财物。既然如此，我们就不能完全用传统诈骗罪的观念来解释计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪。由此可见，以机器本身不能受骗来否定非法使用信用卡在ＡＴＭ机上恶意取款行为的诈骗性质，从而作为定盗窃罪的根据是不妥当的。
特别值得一提的是，在日本，刑法规定有独立的使用计算机诈骗罪，但并无独立的信用卡诈骗罪，一般认为使用计算机诈骗包含绝大部分利用信用卡诈骗的情形。不过，日本刑法规定的使用计算机诈骗罪有一个突出的特点，就是仅限于利用计算机骗取财产性利益这一种情形。这样一来，恶意非法利用信用卡在ＡＴＭ机上直接取款，由于是使用计算机取得了财物（不是财产性利益），从而不能构成使用计算机诈骗罪；又因为传统的诈骗罪是以人受骗并交付财物为成立条件的，因而构不成诈骗罪，为此，理论上的通说和判例将这种情形解释为构成盗窃罪。笔者认为，根据日本现行刑法的规定，这样解释无疑是有道理的。正是由于受这种解释论的影响，我国一些学者也以“机器不能受骗”为由，主张把恶意非法利用信用卡在ＡＴＭ机上取款的行为认定为盗窃（不是信用卡诈骗）。
但是，许多国家（包括我国）刑法对计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪的规定与日本刑法的规定并不相同，并未把计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪所骗取的对象限定为只能是财产性利益，而是还包含骗取财物（如在ＡＴＭ上取款）的情形。例如，德国的计算机诈骗（德国刑法第２６３条ａ），就包括滥用他人遗失的和已使用过的自动取款机卡以及通过合法的持卡人透支等不同情况。并且，从立法的科学性和解释的合理性而言，也应该把使用计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪的对象规定为（或解释为）既包括财产性利益也包含财物（不是仅限于财产性利益）。因为如果把恶意非法利用信用卡在ＡＴＭ机上取款的行为认定为盗窃，而将在ＡＴＭ机上把他人信用卡上的款项转到自己的账户、或者转到他人账户支付自己欠款即取得财物性利益的行为定性为信用卡诈骗，这等于是将两种无实质差异的行为定不同的罪名，显然不具有科学合理性。
Ｂ.所谓非法使用信用卡在ＡＴＭ机上恶意取款，如同拾得他人的钥匙后用钥匙开门取走财物的说法，也不符合客观事实
因为非法用信用卡在ＡＴＭ机上恶意取款，是将有关信用卡的信息资料输入ＡＴＭ机的信息系统，ＡＴＭ机按人事先设定的程序作出判断后，才将钱送到ＡＴＭ机外部窗口的，实际上是机器把钱送到取款人手中的，或者说是机器代替银行工作人员将款交付给取款者的，并非是取款者将他人占有之下的财物直接拿走。而拾得他人钥匙后用钥匙开门取走财物，则是行为人直接将他人占有之下的财物拿走。直接拿走他人占有的财物与经他人交付拿走其财物，正是盗窃与诈骗的重要区别之所在。据此分析前文所述许霆案，由于ＡＴＭ机出故障，本来其卡上只有１７０余元的存款，他却分许多次取走了１７万余元现金。但其每次取款，都是将自己卡上的有关信息输入ＡＴＭ机的信息系统后，因ＡＴＭ机的信息系统作出错误判断而将钱款送到ＡＴＭ机外部窗口使之取得的，并非是其将ＡＴＭ机砸毁或撬开后直接从中拿走了现金，因此，不可能构成盗窃罪，而有可能构成我国刑法第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪，属于该条第一款第（四）项所指的“恶意透支”的情形。
Ｃ.为什么说许霆的行为是利用信用卡“恶意透支”
这里有必要特别说明的是，根据全国人大常委会作出的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，我国刑法中的“信用卡”是从广义而言的，包含借记卡，但普通的借记卡并不具有透支的功能。由于ＡＴＭ机出故障，许霆所用借记卡能够在自己卡中仅存１７０余元的情况下取出１７万余元现金，表明其借记卡已具有了透支的功能（即在卡中无存款记录的情况下先支取钱款）。如果他是以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还，那就是恶意透支。根据刑法第一百九十六条的规定，恶意透支“数额较大”的构成犯罪；“数额巨大”的，处五年以上十年以下有期徒刑；“数额特别巨大”的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。按照最高人民法院的有关司法解释，信用卡诈骗数额在２０万元以上的才算“数额特别巨大”。许霆案的诈骗数额还只是在“数额巨大”的范围内，只能处五年以上十年以下有期徒刑。在其构成犯罪的前提下，适用此法定刑幅度量刑，也就不会出现社会公众所感觉到的处刑过重的问题。另外，对许霆案之类的案件不定盗窃罪，而按非法透支处理，还可以避免出现不合常理的处罚现象。例如，某人发现自己的借记卡具有类似许霆的借记卡之特异功能后，在ＡＴＭ机上提取了十余万元现金，但因害怕负刑事责任，又立刻将全部现金返还给了银行。如果将这种行为定性为盗窃，那就是盗窃金融机构数额特别巨大的情形，即便是返还了财物，也还是要判处重刑。如果将其定性为非法透支，根据刑法第一百九十六条第二款的规定，只有以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还的，才是恶意透支，才可能构成信用卡诈骗罪，也就是说，只要透支者主动返还或者经银行催收后返还了的，还只能算是一般的非法透支，并不构成犯罪。这样处理，既合乎法律的规定，又合情合理，能为社会公众所接受。（作者为中国人民大学刑事法律科学研究中心教授） 一个因,一个不正当诱惑而犯罪
我觉得是诱捕
很不好啊 嗯 我记得不是五万就是十万 就算数额巨大
不过现在真的不算~
倒霉的人 ATM 也会算计人了~ 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部 关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》法发［1998］3号：
根据刑法第二百六十四条的规定，结合当前的经济发展水平和社会治安状况，现对盗窃罪数额认定标准规定如下：
一、个人盗窃公私财物“数额较大”，以五百元至二千元为起点。
二、个人盗窃公私财物“数额巨大”，以五千元至二万元为起点。
三、个人盗窃公私财物“数额特别巨大”，以三万元至十万元为起点。
各省、自抬区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局），可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在上述数额幅度内，共同研究确定本地区执行的盗窃罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体数额标准，并分别报最高人民法院、最高人民检察院、公安部备案。
《广东省高级人民法院关于确定盗窃案件数额标准问题的通知》粤高法发［1998］11号
根据我省各地经济发展的情况，经研究，对我省执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的问题通知如下：
一、我省执行上述三个数额的标准分三类地区、三个档次掌握：
(一)一类地区是广州、深圳、珠海、汕头、佛山、东莞、中山等七个市。盗窃数额较大的起点掌握在二千元以上；数额巨大的起点掌握在二万元以上；数额特别巨大的起点掌握在十万元以上。
回复 6楼 的帖子
小雨跟我的观点很一致么，呵呵，还是媒体与我的观点很一致啊:dajiao新浪民调
你如何看待许霆恶意取款被判无期？共有74602人参加
你认为被告许霆被判无期是否应该？
选项 比例 票数
1 不应判处有罪 34.97%
26086
2 应判盗窃罪，但无期太重 34.86%
26008
3 应判其他罪名 28.19%
21027
4 应判盗窃罪，应判无期 1.99%
1481
你认为当事银行是否该为ATM机出错承担法律责任？
选项 比例 票数
1 应该 93.62%
69842
2 不应该 6.38%
4760
请您刷新以获得最新的统计结果！ 据《新快报》报道 广州中院将在３月３１日再次开庭审理许霆案。据有关法律界人士分析，法院很可能会当庭宣判。记者２８日从广州中院获悉，许霆案第二次开庭审理的时间定于３月３１日下午３时。此前，最高人民法院副院长姜兴长在参加今年全国两会时曾表示：许霆案属于“恶性取款”，定罪判刑是应该的；他比较赞成《刑法》第６３条第２款的规定，必须经最高人民法院的核准。
尽管目前对于许霆是否构成犯罪的争论仍未停止，但种种迹象表明——许霆将被判有罪可能已成定局。许霆的父亲许彩亮及辩护律师仍坚持“许霆无罪”的观点，许彩亮表示，如果法院继续以盗窃罪对许霆进行宣判，不论刑期长短他都会上诉。 这个帖子质量很高嘛 西游应该有这样的引导。
赞个 加经验。 出于对自身的价值观
我依然认为许霆是无罪的
对许霆的代理律师致以最崇高的敬意
或许他有想出名的因素
但，我更愿意相信他是为了保护一个弱者，免受法律的不公平对待 贺卫方：许霆案：法官何以说理
标签： 许霆案
● 贺卫方
贺卫方按：本文发表在今天的《南方周末》“法眼”专栏。这些天来一直思考该案，读了陈瑞华教授在前一期《南方周末》上的文章之后，没有廓清我的疑惑，反而愈发感到案件的复杂和法官面临着的巨大困难。排除法院内外的干预因素，单纯就案件本身涉及到的各种问题，诸如ATM是否给认定为“金融机构”的一部分，立法意图的判断，许霆行为性质的认定，银行的过错是否该成为在法定刑下判刑的法定理由，凡此种种，都不是可以作出简单回答的。邓子滨教授在《南方都市报》上发表文章，引用了不少法律格言和“公理”，例如“[法律]不明确即无效”、“法律不明确或者有争议，应作对被告有利的解释”、“法律不关注个别”等等，但那都是西方的规则，并没有在中国的立法中得到确认，我们的法官要引用就要冒风险。我也注意到网络上的各种讨论，也是异彩纷呈。不过，旁观者的议论是相对超脱的，而承担重审责任的法官采纳任何一种意见都免不了要引发各种争议。我的文章表达了对于法官处境的某种同情，自然也包括对于他们作出一个里程碑式判决的期盼。
只要是进入银行盗窃，数额只要超过3－10万元，判决的结果就非死刑即无期，这样的条文是我国刑法的重刑特色的缩影。现在，也许是对我们这种迷信严刑峻法心态进行全面反思的时候了。
在许霆案引发舆论轩然大波后，广东高院以例行的“证据不足，事实不清”为由发回广州中级法院重审。我的同事陈瑞华教授在1月17日《南方周末》上发表题为“许霆案的法治标本意义”（以下简称“陈文”）的文章，对于原审法院的判决和审判过程进行了细致而直率的批评。作者认为该案所反映的是“浓缩了的司法积年弊端”，包括武断和说理极度匮乏、量刑程序不透明、法官机械适用法律以及某种“阶级司法”色彩（对权贵宽松而对小民严厉）。我也曾在一些场合明确表达过对于许霆案判决说理不足和过于严酷的不满，但是，读罢陈文，仔细反思，却生出一些疑问，愿意写出来与陈教授和读者诸君商量。
我的最大的疑问是，主持审理许霆案的法官是否也意识到陈文所批评的这些问题。也许一审之后引发如此强烈的非议超出了他们的预期，但是如果说法官们完全没有意识到应当在判决中强化说理恐怕也是不符合实际的。这些年来，判决书必须说理，甚至还有“辨法析理，胜败皆服”那样的司法口号流行，许霆案本身又涉及如此复杂的法律解释问题，如果法官能够层层剥笋、鞭辟入里地作出一个让天下人叹为观止的判决来，那岂不是可以青史留名了么？为什么一审的法官们会这样敷衍塞责或者自甘平庸呢？
也许首先需要搞清楚的是，究竟一审判决是否符合法律的规定。陈文一方面说“这种近乎草率的裁判方式，决定了刑事法官在量刑方面拥有几乎不受限制的自由裁量权”，但是后面紧接着他又批评法官“机械适用法律”，成了法律条文的奴隶。这不免令人困惑：到底法官是否严格适用了法律？依照我们现行体制，法官果真能够成为法律条文的奴隶，那岂非国之大幸。须知时下司法最大的弊端也许正是法官很难变成法律的奴隶，甚至反过来，把法律当奴隶，玩弄于股掌之间。因此，法官严格适用法律作出判决，即便这结果与民众的情感相背离，引起舆论不满，该指责也不应该是法官，而是立法者。我们不允许法官仅仅依赖自己对于立法是否公平的判断而决定是否适用它们。相反，在司法中，法官必须抑制自己的情感，泯灭自己的个性，对了，就是要像自动售货机那样（在韦伯——陈文误为孟德斯鸠了——那里，这根本不是一个带有贬义的比喻），一边是输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步。这样的法官形象也许真是我们最缺乏的呢。 ( )
所以，问题的关键还在于究竟什么是本案中的法律，法官能够依据的权威渊源到底是什么，以及法官能够在多大的限度内行使自由裁量权。我们固然要求司法的说理，但是这种说理仍然是法之理，而非简单地诉诸感觉或情感。当然，有些事项需要通过推理加以解决。例如ATM是否属于“金融机构”就大有文章可作。法官可以追溯立法本意，论证在ATM这种新事物出现未久的时代，立法者理解的盗窃金融机构是怎样的行为方式，能否想象到眼下这种特殊的盗窃。其次，ATM本身的故障是否能够成为被告人的一个有力的抗辩理由，也就是说混合过错是否可以成为减轻处罚的正当理由。还有，假如认定许霆行为构成盗窃，还有数额是否构成“特别巨大”的问题。不少论者认为最高人民法院1997年的司法解释已经过去十年，数额规定已经严重脱离现实。但是，问题在于，这个解释仍是有效的法律，法官再怎么以说理为名，恐怕也很难突破它。如果上述路径都不通，就只剩下刑法第六十三条第二款所规定的路径了——报请最高法院核准，判处法定刑之下的刑罚。当然，最高法院如何说理势必成为人们关注的焦点。
另外，在呼唤法官说理的时候，我们也不要忽略一个事实：司法判决的风格受到历史以及体制的限制。在这两个方面，我国都不鼓励那些过于个性化和原创性的判决起草。法官如果超越法律条文，诉诸于法律外的资源作为论证的基础，不仅有侵犯立法权的嫌疑，而且，由于我们缺乏规范和统一司法解释的有效机制，还可能导致司法判决的高度不确定性。
总之，我越想越觉得许霆给司法界出了大难题，制造了一起典型的疑难案件。陈文所指出的路径看上去不错，但设身处地站在法官的角度看，却是华丽而不实用。这也是为什么明明只涉及法律解释问题，广东高院却不径直改判，而以“事实不清，证据不足”为名发回原审法院重审。广州中院就甩不掉这只烫手山芋。所有的评论者都在为案件的公正解决出谋划策，但毕竟都属于“站着说话”，代替不了法官的坐着下判。所有的压力都要由法官的肩膀来扛，即便他们的心不太软。 看来我对数额评定标准的质疑还是有认同的