一、钓鱼岛的地理位置和历史背景
钓鱼列岛(日称“尖阁群岛”) 由5 个小岛和3 个岩礁组成,岛上无人长年定居,总面积达613 平方公里。其中最大的岛屿为钓鱼岛,面积413 平方公里,海拔约362 米。这些小岛位于台湾东北与琉球群岛西南,南距基隆市约92 海里,距日本琉球群岛约73 海里,但相隔一条很深的海沟。如以中日两国领土为参照,则钓鱼岛距离最近的中国领土彭佳屿与距离最近的日本领土先岛群岛各为90 公里左右。可以说钓鱼岛的位置恰好在中日两国的中间。钓鱼列岛的8 个岛礁分布在北纬25 度56 分及东经123 度28 分至124 度34 分之间。
据目前已获得的确凿历史记载,明朝永乐元年(1403) 出版的《顺风相送》一书,已有关于“钓鱼屿”的文字记载。1562 年明朝浙江提督胡宗宪编纂的《筹海图编》一书,绘制有“沿海山沙图”,其中标明在中国的罗源县、宁德县所属沿海各岛中就有“钓鱼屿”、“黄尾屿”和“赤屿”等岛屿。可见早在明代,为防止倭寇骚扰,中国政府就已将钓鱼岛列入官方版图和海上防区,直接进行管辖。
小小钓鱼岛的归属之所以能引起中日两国政府数十年的争纷、两国民间对钓鱼岛主权问题的高度关注和积极活动、两国学者在此问题上的各执一词，其中原因恐怕不能只是用维护民族尊严所能解释的。钓鱼岛的归属将极大影响中日两国海域的划界进而会造成对经济资源占有的增减；从国家安全的角度来看，钓鱼岛的军事战略地位也是不容忽视的。
分析研究钓鱼岛争端可以从历史学，地理学，国际关系学和国际法学的角度进行，本文尝试用国际法学的分析方法论述中日钓鱼岛争端的两大问题：（1）钓鱼岛的所有权归属；（2）钓鱼岛在海域划界中应被赋予的法律效力。
二、钓鱼岛的主权问题
中日两国都声称对钓鱼岛及其附属岛屿拥有主权。两国的依据如下：
1、中国宣称对钓鱼台拥有主权的依据
从地理学上分析，钓鱼岛等岛屿位于毗连中国大陆和台湾的东中国海大陆架边缘，南接2000多米深的冲绳海沟。因此，钓鱼岛及其附属岛屿是“大陆型”岛屿，附属于台湾岛；而琉球群岛是“大洋型”岛屿，故不能认为钓鱼岛附属于琉球群岛。
从历史学的角度来看，钓鱼岛最早由中国发现和命名。在明清两代钓鱼岛就被中国用作往返琉球时的航行指标，并被列入中国海防范围和划属台湾的附属岛屿，其周围海域也一直是台湾人民的渔场。
1940年东京法院的一个判决也被引用证明钓鱼岛附属于台湾岛。在该判决中，法院判决钓鱼岛归“台北州”管辖，不承认钓鱼岛隶属于冲绳县。
国际条约的内容也被引证作为支持中国拥有钓鱼岛主权的史实依据。1895年4月17日签署的中日《马关条约》第二条第二款规定中国将台湾及其一切附属岛屿割让给日本。依据1943年《开罗宣言》和1945年的《波茨坦公告》，日本投降后应将割让给其的中国领土返还，其中就包括钓鱼岛。
2、日本宣称对钓鱼台拥有主权的依据
日本认为它对钓鱼岛的主权是以先占的方式取得的。其主要依据是直到1894年钓鱼岛的所有权仍未确定，尽管之前中国有文章提及钓鱼岛，但这不能作为中国行使过领土权利的证据。1895年日本内阁决定将这些岛屿并入冲绳县之时，才算首次确定了它们的所有权，且自那时起日本一直到钓鱼岛实施了有效占领。因此，国际法上的“先占”原则支持日本对钓鱼岛拥有主权。
日本在引用国际条约时，强调1951年的《旧金山和约》未将钓鱼岛包括在根据该条约第二条日本应放弃的领土之中，而是根据第三条置于美国的行政管理下。而且根据1972年5月15日生效的《归还冲绳协定》，美国将钓鱼岛的行政管理权力移交给了日本，因此日本恢复了对钓鱼岛的“完全主权”。
日本方面还引用了国际法上的“时效取得”概念，认为自1895年以来，它已连续地、和平地对钓鱼岛行使权力，理应获得钓鱼岛的主权。
针对以上日本政府的主张，学者们纷纷提出质疑。
关于日本对钓鱼岛“先占取得”的主张，有学者认为其在事实或法律上均不能成立，日本的这种解说忽视了中国最先在钓鱼岛行使主权的历史事实。日本１８９５年决议将钓鱼岛划入琉球，是因为日本在甲午战争中获胜，积极窃取钓鱼岛，然后迫使中国在《马关条约》中同意割让台湾及其附属一切岛屿。从法律上来看，根据现代国际法，先占的客体以无主地为限。而对历史的回顾已证明，钓鱼岛在１８９３年以前已属于中国，因此它显然不能成为日本1895年先占的客体。日本攫取钓鱼岛，不是根据“先占”，而是根据中国战争所导致的《马关条约》。
先占是一个国家有意识地取得当时不在任何其他国家主权之下的地土地的主权的一种占取行为。是否构成先占取决于国家的这种行为是否符合有效占领原则，即先占必须具备两个要素：占领和行政管理。日本主张是其先占钓鱼岛，尽管中国可能早于日本发现，但不能有充分证据认为中国已实施了占领和行政管理，即不符合有效占领原则。
有学者对日本政府的这一观点从时际法的角度进行了反驳，认为即使中国对钓鱼岛只是“发现”，不构成“有效占领”，日本也不能依国际法认定，钓鱼岛是无主地，而将其纳入自己的版图。
根据时际法,法律不溯既往。一种行为的效力,只能按照与之同时的法律,而不是按照争端发生或解决时的法律来确定。1928 年,仲裁员休伯尔(Max Huber) 在帕尔马斯岛仲裁案中,首次明确地阐述了这一思想,并将其作为国际法原则适用于该案。他还进一步提出要把权利在时间上的效力区分为权利的创造和权利的存在,从而推导出时际法原则所包含的两个要素:权利的创造必须根据创造权利时的法律予以判断;权利的存在必须根据涉及该权利存在的关键日期(critical date) 的法律予以确定。自1928 年帕岛仲裁案以来,时际法原则已成为一项公认的国际规则,因而也是我们用以判断钓鱼岛主权归属的有效法律依据。
根据休伯尔的著名论述,在判断钓鱼岛归属问题时将涉及到三个不同时期的国际法:一是有关国家“发现”、“管理”、“行使主权”等法律事实发生时正在实行的法律,这应是18世纪以前的国际法;二是有关这些事实的“争端发生时”的法律,这应是本世纪70 年代初的国际法;三是该争端应予解决时的法律,这显然是指现时或将来的国际法。按照休伯尔推导出的时际法原则(亦称休伯尔公式) 所包含的第一个要素,即“权利的创造必须根据创造权利时的法律予以判断”,则判断钓鱼岛主权归属应适用的法律只能是18 世纪以前的国际法。对于领土的取得,18 世纪以前的国际法承认“发现”或象征性占有为有效方式。所谓“发现”,通常是指“自然界的发现或单纯的视力所及”( physical discovery or simple visual apprehension) 而言。也有人将其理解为“视力所及”,登陆或不登陆均可。 从各国的实践来看,在15 —16 世纪,通过发现取得的领土或在海外开拓殖民地的事例,更是屡见不鲜。
从中国方面所举的史料来看,中国至晚于1403 年的《顺风相送》一书中已有关于钓鱼岛等岛屿的记载,这比日本声称的古贺辰四郎1884 年发现该岛早480 年。显而易见,根据传统国际法关于“发现”可以作为取得领土的依据,钓鱼岛等岛屿至少从15 世纪就已成为中国领土。至于在明清时期,这些处于边远地方的小岛上是否有中国人定居,并不影响中国对这些岛屿的主权。
根据休伯尔公式的第二个要素,判断钓鱼岛主权归属时还必须确定有关该“权利存在”的关键日期。所谓“关键日期”,是指当事国双方在确立自己对某一领土的主权时相互开始产生矛盾的那一天。例如,在帕岛案中,法官休伯尔确定1898 年12 月10 日是“关键日期”,因为这一天西班牙同美国签订了巴黎条约,承认菲律宾为美国殖民地,并将帕岛割让给美国,而美、荷帕岛之争也正是由此而起。类此,我们可以断定,1895 年1 月14日,即日本内阁决议将钓鱼岛群岛“编入”日本领土的那一天,为处理钓鱼岛群岛主权争端的关键日期。
现在的问题是在1895 年1 月14 日以前中国是否继续维持了在钓鱼岛主权上的“权利存在”。如果没有,日本就有凭藉“有效先占”法理取得钓鱼岛主权的可能。史实表明,在1895 年1 月14 日之前,中国至少已持续与和平地对钓鱼岛群岛显示主权权力达400年之久,这些显示已如前述中国在使用方面的主张。另外,在中国大陆学者吴天颖所著的《甲午战前钓鱼列屿归属考》一书中还证实,中国早在明代即已将钓鱼岛纳入本国海防区内,确立行使军事管辖。 因此,可以认定,中国在“关键日期”以前仍是钓鱼岛群岛的合法主人。
所以，从时际法角度可论证在1895年以前,钓鱼岛主权即是属于中国的。
其次，美国两国之间的任何条约或协议均不具备决定钓鱼岛领土主权归属的法律效力。钓鱼岛主权归属问题是中日双方之间的问题,没有中国的参与和同意,日本与任何第三方就此问题所作的安排都是无效的,并对中国没有约束力。在战后领土归属问题上,日本只能严格遵守其在1945年接受的《波茨坦公告》及《开罗宣言》,美日之间的任何条约或协定不能变更钓鱼岛的地位。根据《波茨坦公告》和《开罗宣言》的规定,日本在战后理应将包括钓鱼岛群岛在内的台湾附属岛屿一并归还中国,而根本不存在战后美日所谓的日本对钓鱼岛群岛享有“剩余主权”的说法。1951年的对日《旧金山和约》由于没有中国的参加,因此同与之相关的1971 年日美《归还冲绳协定》,均不能产生决定钓鱼岛群岛主权归属的法律后果。美国也承认日美之间的条约和协定并不表示美国承认日本对这些岛屿享有主权。美国很早就声明, “把原从日本取得的对这些岛屿的行政权归还给日本,毫不损害有关主权的主张。美国既不能给日本增加在他们将这些岛屿行政权移给我们之前所拥有的法律权利,也不能因为归还给日本行政权而削弱其他要求者的权利。”直到1996年9月11日,美国政府发言人伯恩斯仍表示:“美国既不承认也不支持任何国家对钓鱼列岛的主权主张”。可见,美国政府也并没有因条约和协定而承认日本对钓鱼岛群岛拥有主权。
另外，日本通过“时效取得”而获得钓鱼岛主权的说法也不能成立。时效是传统国际法认为国家可以取得领土主权的五种方式之一。它是指一国对他国领土进行长期占有之后，在很长时间内，他国并不对此提出抗议和反对，或曾有过抗议和反对，但已经停止这种抗议和反对，从而使该国对他国的领土的占有不再受到干扰。时效是非法占有他国领土，时效要求连续地，不受干扰地行使国家权力，而且时效的期限长短也常引起争论，因此大多数国际法学者都不接受“时效”概念。
更何况，中国对日本占领钓鱼岛提出了持续的抗议和反对。20世纪70年代初,美国将钓鱼列岛交给了日本。中国政府当时对此提出严重交涉和抗议,反对美国这种做法。事实上,我国政府早在1950年12月4日周恩来外长发表的声明中就指出:“对日和约的准备和拟制没有中华人民共和国参加,无论其内容和结果如何,中央人民政府一概认为是非法的,因而也是无效的。”1951年9月8日,美国在排除中华人民共和国的情况下与英、法、日等国缔结《旧金山对日和约》后,我国周恩来外长于同月18日又代表中国政府宣布,这个所谓的和约因没有中华人民共和国参加准备、拟制和签订,所以是非法的、无效的,中国绝不承认。
三、钓鱼岛在海域划界中的地位
关于钓鱼岛在大陆架划界中地位的问题，中日双方也有截然对立的观点，中国的主张是钓鱼岛不能拥有自己的专属经济区和大陆架，只能享有12海里的领海；而日本方面则坚持认为钓鱼岛有权拥有自己的专属经济区和大陆架，且作为东海大陆架的划界基点。照此测算，钓鱼岛将会获得11700平方米的大陆架。
中国所援引的1982年《联合国海洋法公约》第121条第3款规定“不能维持人类居住或者本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架。”在钓鱼岛是否属于《公约》所规定的“岩礁”的问题上，中国认为该岛面积小，无人居住，不能维护本身的经济生活。这就牵涉到了如何给“岩礁”一词下定义。面积多少的岛屿才能算“岩礁”？“维持人类居住”究竟应以多久为标准？“维持岩礁本身经济生活”所依赖的资源，究竟是只应该来自岩礁本身，还是可以包括附近水域中的资源？对这些问题的回答即构成了对公约121条第3款的解释，而这种解释的从严或从宽，将直接影响到对钓鱼岛在《公约》规定中的性质问题。
从钓鱼岛的地理位置看，钓鱼岛恰好处于中日两国的中央。这种位于中间线附近的岛屿，常被称作“中界岛”，这种岛屿在划界时获得的效力不一，有全效力、部分效力和零效力。从国际实践来看，岛屿的中界位置并不对大陆架划界范围产生决定性作用，与之相比，面积、人口、总体地理及政治考虑显得更为重要，这可以从一系列的国家间协定及司法判决和仲裁裁决中得到支持。
四、钓鱼岛争端解决的前景
钓鱼岛问题一直以来都是中日双方的一个敏感话题。尽管前中国领导人邓小平曾表示应由更具智慧的两国下一代人去解决这个问题，但是现实中钓鱼岛问题不断地成为中日关系中的一个不可回避的争执点，两国政府都在主权问题上采取了强硬立场，宣称对钓鱼岛的主权是不可质疑的，中国大陆、台湾、香港掀起的一波波的“保钓”运动又使钓鱼岛争端一再牵动着两国民众敏感的民族尊严的神经。
钓鱼岛争端的解决必须遵循和平原则。两国都是联合国的会员国,都有义务遵守《联合国宪章》第2 条第3 款的规定,即应“以和平方法解决其国际争端”;中日两国在1972 年的《中日政府联合声明》和1978 年的《中日和平友好条约》中都已郑重确认要根据和平共处五项原则和联合国宪章的原则, “在相互关系中,用和平手段解决一切争端,而不诉诸武力和武力威胁”。这些规定实际上为两国政府处理钓鱼岛纠纷指明了方向,并对双方政府都有约束力。
从目前的态势来看，要想使两国在钓鱼岛主权问题上作出退让与妥协是几乎不可能的。现在所能作的就是不使争端升级，扩大。双方要保持克制，包括在言语上和行动上，避免互相刺激，尤其是要防止可能出现的日本用武装力量威吓、驱赶中国的“保钓”人士。至于通过国际司法或仲裁解决的途径，短期内均很难看到。
钓鱼岛所牵涉到的经济利益分配问题，倒是可以成为双方解决争端的一个突破口。在有争议海域相关国家的合作开发利用资源的模式均已被两国所认同，并且之前两国均有相关实践。
在钓鱼岛主权因双方争执而未定的情况下，能否考虑撇开主权归属问题，先就海域划界问题进行谈判，从而取得在局部海域的划界的一致认同，进而缓解了双方的对立冲突，又能尽快利用海洋资源，这也不失为一个权宜之计。
1968 年秋, 联合国亚洲及远东经济委员会所属亚洲近海地区矿产资源勘测协调委员会宣布, 钓鱼岛列岛
附近可能蕴藏有大量的石油和天然气。这一发现使钓鱼岛的经济价值进一步得到提升。
1992年，中国通过《领海及毗连区法》，以法律的形式写明钓鱼岛等岛屿是中国领土。
袁古洁著：《国际海洋划界的理论与实践》，法律出版社，2001年，第194页。
王铁崖主编：《国际法》，法律出版社，1995年，第236页。
以下从时际法角度分析钓鱼岛主权问题参考吴辉：《从国际法论中日钓鱼岛争端及其解决前景》，载于《中国边疆史地研究》，2001 年3 月，第76-78页。
钟严: 《论钓鱼岛主权归属》, 《人民日报》1996 年10 月18 日第8 版
王铁崖主编：《国际法》，法律出版社，1995年，第237页。
见《中日政府联合声明》第6 条、《中日和平友好条约》第1条第2款。
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