一、引子
2001年6月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一会议通过了《婚姻法》的修正案，历时四、五年的《婚姻法》修改论争终于暂告一个段落。如果说在这次《婚姻法》修改大论争中人们更多关注地是立法修改的价值取向的话，即某个条文、某个制度是否应当修改，是否应当引进，修改引进后会有什么利弊等，那么，在《婚姻法》修正案通过后，这种价值取向的评判便不得不退居二线，因为立法的确定实际上已经表明了某种价值取向的选择，而代之这种价值取向评判的便是对修正条文的规范分析了。通过对这些修正条文的分析，我们可以发现立法者在条文中所灌注的价值倾向，并可通过对这些修正条文的解释从而达到促成或阻止这些价值倾向得以实现的目的。而这种稍嫌冷酷的分析也正是推动婚姻法制建设的一种必不可少的动力。
本文旨在对这次《婚姻法》修改论争中的两大焦点之一——离婚损害赔偿制度予以一种规范上的分析，以界定该制度的规范构成，并进而触及该制度的规范目的，以期对当前的婚姻纠纷的解决，对婚姻立法、司法等活动提供可借鉴的材料。当然，其中不可避免地会涉及价值取向的评判了。
二、离婚损害赔偿制度的立法背景分析——兼及三种法律文本的解读
对我国大陆的婚姻法律制度来讲，离婚损害赔偿制度无疑是一种崭新的制度，虽然这种制度在外国法制史上早已存续。而这种制度之所以引起人们的关注，更多的是因为人们婚姻观念和婚姻行为的转变。在建国初的革命建设时期，人们的婚姻观念刚刚发生一次大的革命，旧的封建的、资产阶级的婚姻观被替之以新型的社会主义、无产阶级的婚姻观，男女平等的观念正式从制度上予以确立。然而“一穷二白”的国境，使得家庭的经济要求压过了个人在生活其他方面的要求，人们没有更多的精力、财力，去满足个人在性、生理上的需求，而且在当时的道德、社会习俗的背景下，离弃妻子去寻求“婚外恋”绝对是会被视为“小资产阶级情调”的行为，是一种对革命的背弃行径。因为在当时的观念下，婚姻不单纯是一种个人的行为，而是革命、建设的需要，是阶级斗争的需要。同时，数次三番的社会革命也使人们诚惶诚恐，整日担心个人的安全，没有更多地心思会放在婚姻生活上。此外，离婚损害赔偿要建立在个人拥有一定数量财产的基础上，而当时的社会形势无法允许个人所有制的蔓延，人们无力去支付离婚损害赔偿所要求的金额。可以说，离婚损害赔偿在当时不存在观念和经济基础上的支持。
改革开放，经济搞活的政策无疑为离婚损害赔偿制度的出现提供了政策和制度上的基础。在这种开放的政策环境下，个人的自主意识不断得到加强，婚姻不再被视为是革命的结合而在一定程度上成为个人意思自主的产物。个人更多地开始关注婚姻生活的质量，开始注重个人在性和生理的追求和满足，而社会风俗、习惯也随着社会发展的趋势出现了宽松化的迹象。在旧有的婚姻无法满足个人生活的需求时，个人便会试图冲破这种婚姻的束缚，而去追求婚姻外的生活。离婚虽然是一种解脱的选择，然而婚姻毕竟不完全是个人自主的产物，而是一种受约束的制度，当体制内无法解决这种冲突时，人们便会寻求体制外的解决方法，尤其在经济开发较早的沿海地区“婚外恋”、“包二奶”的现象渐渐滋生起来。这里除了对死亡婚姻的反抗外，也不可忽视的是个人经济能力的增强所带来的一种欲望的膨胀。于是，种种家庭悲剧产生了，形成了一股强大的社会舆论，在这种力量的推动下，离婚赔偿制度呼之欲出。而个人支付能力的增强。法制建设的逐步完备也为这种制度的出现提供了有力的基础。
在这种背景下，中国婚姻法专家拟订的《中华人民共和国婚姻法》（法学专家建设稿）[1]、全国人民代表大会常委会公布的《中华人民共和国婚姻法》（修正草案）和最终通过的《中华人民共和国婚姻法》（修正案）都无一例外地规定了离婚损害赔偿制度。然而三份法律文本在规定的详简和采取的规范模式上却不尽相同。对三者的解读有助于我们进一步理解《婚姻法》修正案的相关规定。
首先让我们看一下专家建议稿的规定。该文本六十七条规定：“因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，无过错方有权要求过错方赔偿损害；具体办法由双方协议，协议不成的，由人民法院判决。”该规定有三个特色值得注意：
（1）它采取了概括主义的立法模式，仅规定了在夫妻一方有重大过错致使婚姻关系破裂的，无过错方有损害赔偿请求权，而未具体列举重大过错的表现情形。但由于该建议稿在离婚理由上采取的是破裂主义的模式，并具体列举了婚姻破裂的几种表现[2]，通过文本之间的关联解释，可以将重大过错的适用情形予以具体化，然而概括主义的立法模式仍给司法者留下很大的裁量空间；
（2）它采取了协议前置的程序，即对离婚损害赔偿的具体办法，应由当事人双方事先协商，协商不成的，才由人民法院判决。这在一定程度上有利于化解离婚双方的纠纷和积怨，也有利于减轻法院的工作负担，只是在多大程度上能达到这一目标，尚不无疑问；
（3）在离婚损害赔偿适用的范围上，该规定并未予以明确，但从规定要求“婚姻关系破裂”的内容来看，似应解释为它仅适用于裁判离婚，因为该建议稿中对协议离婚并无“婚姻关系破裂”的要求。同时，该损害赔偿请求权是否应在离婚诉讼中一并提出，建议稿的规定亦不明确，但从简单诉讼的角度来看，应解为是。当然，无过错方于离婚诉讼后另案起诉亦未尝不可。
较之专家建议稿，《婚姻法》修正草案第四十六条的规定则要具体得多。该草案第四十六条规定：“因一方重婚或即使不以夫妻名义但形成婚外同居关系、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员，或遗弃家庭成员而导致离婚的，无过失方有权请求损害赔偿。”这条款也表现了四个特色：
（1）与专家建议稿相比，它采用了列举主义的立法模式，并且没有规定兜底条款，显然表明了立法者对所列举的几种行为尤其是重婚，“包二奶”等行为予以严惩的态度；
（2）草案并未规定损害赔偿义务人主观上要有过错，但由于该条规定采用了列举主义的立法例，从中可以看出它要求义务人主观上应有“故意”，这在主观程度的要求上要严厉得多，也表明了立法者对离婚损害赔偿制度的适用予以限制的态度；
（3）草案未规定离婚损害赔偿制度的适用范围，从解释上看，也未有专家建议稿那样的限定条件，应认为可适用于协议离婚和裁判离婚两种场合；
（4）草案将离婚损害赔偿制度规定在了“第五章法律责任”中，而未像专家建议稿那样规定在了“第五章 离婚”的“第三节 离婚时的财产清算，分割和经济帮助”中，这也是为了适应这次立法只是以修正案的形式出现的要求，同时也反映了立法者将该制度作为一种惩罚手段的意图。只是一旦要起草“大民法典”，该条所应置于的位置便不能不引起注意。其他国家和地区的立法例通常都将之放入离婚的法律效力（后果）中，而未像我国这样将之放入单列的“法律责任”一章中。
全国人大常委会最终通过的《婚姻法》修正案基本上采用了修正草案的规定，也规定在第四十六条，只是在表现形式和语言表述上进行了修改，但也存在着语义不清的弊病，这将在下文中分析。
通过对这三个法律文本的分析，我们可以看出，专家建议稿更多地是将离婚损害赔偿制度作为一种适用比较宽泛的制度予以规定，并未强调特别的立法宗旨，而只是给予离婚中的无过错方一种救济的手段，同时，在赔偿时，专家建议稿也着重强调夫妻协商解决的必要性。而《婚姻法》修正草案和修正案则更多地体现了立法者的立法宗旨，即要严惩重婚者、“包二奶”者，严厉打击家庭暴力行为。这无疑是我们在对《婚姻法》修正案中的离婚损害赔偿责任进行规范分析时所不能不注意到的。
三、对《婚姻法》第四十六条的规范分析
（一）离婚损害赔偿责任的性质界定：侵权责任还是违约责任
在我们对离婚损害赔偿责任的构成和适用进行规范分析时，不能不先考虑这种责任在法律上的属性，因为不同的法律性质决定了其构成要件和适用方式上的不同。而这种法律属性的分析又不可避免地牵涉到对婚姻性质的分析，因为离婚损害赔偿责任归根结底是建立在婚姻的基础上，是对婚姻破裂的一种约束和补救。
对婚姻性质的看法，大体可分为两种，一种是契约说，一种是制度说。契约说是近代资产阶级革命个人主义、自由主义观念的产物。1791年法国大革命宪法规定“法律仅承认婚姻为市民契约”[3]，1804的《拿破仑民法典》第146条进一步规定“无合意即无婚姻”[4]，婚姻作为契约的观念逐步占据了历史的舞台。契约说主张，独立的意思主体（即夫及妻），立于平等地位，且由于当事人自由意志（无诈欺、胁迫等情事），而其意思业已合致（愿与对方结婚）者，当即发生权利义务关系（夫妻关系），据以约束（婚姻）当事人，故结婚行为实与财产法上之“契约”，别无异趣。换言之，在独立人格者，其由自由意思所连络之法律关系，即为“契约”，而结婚行为正与此相巧合，故除以“契约”的观念，始能表现结婚行为之性质外，别无他途可图。[5]
从婚姻的形式上看，结婚确实是当事人（配偶双方）意思合致的结果，然而，从婚姻的实质上看，它不仅仅是婚姻当事人意思自主的产物，它更是一种“伦理的实体”，“婚姻不能听从已婚者的任性，相反的已婚者的任性应该服从婚姻的本质”（马克思语）[6]。“从个体上看，结婚似乎是个人的选择，是性成熟的结果，是感情发展的自然，但是，从总体上看，婚姻作为一种制度是为了回答社会中的这些问题而发展起来的。它源于性，借助了性，但发展成为分配生育的社会责任，保证人类物种繁衍的一种方式。它是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度”。[7]婚姻性质的“制度说”在二十世纪逐步代替了“契约说”的主导地位，这也是法律从个人本位向社会本位演变的结果，是婚姻从极端的个人主义，向超个人主义进化的体现。在制度说的观点下，“婚姻虽由当事人自由意思，即因合意所缔结，但在实体法上之婚姻内容，则不问婚姻当事人效果意思如何，已依人伦秩序这一客观的规范原理有所一定者。[8]
两种不同的婚姻性质观也使离婚损害赔偿责任的性质呈现不同。在“契约观”下，离婚损害赔偿应被视为违约责任的一种，因为婚姻乃配偶双方当事人之间的一种契约关系，由这种契约关系衍生出配偶双方的同居义务，忠实义务，相互扶助义务等。在配偶一方违反这些义务而致配偶另一方受到损害时，则应承担相应的违约责任。而在制度说，婚姻不仅仅在配偶双方之间发生效力，它更是一种社会制度，承载着分配生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到社会的谴责和制裁。故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，因为它不仅是当事人之间的一种评价，更带有了社会评价的意义。相较之契约说，婚姻的制度说更能反映婚姻的本质属性，因而将离婚损害赔偿视为侵权责任较之视其为违约责任也更合理，同时，由于离婚损害赔偿所赔偿的主要是精神损害，而违约责任一般并不支持精神损害赔偿，将之视为违约责任会使离婚损害赔偿责任的补偿功能丧失大部分意义；此外，在我国《合同法》主要采严格责任原则的情况下，离婚损害赔偿责任视为违约责任也难以体现社会的道德评价，并会进一步导致诉讼的泛滥，不利于维系家庭、婚姻的完整稳定。
（二）离婚损害赔偿责任的构成要件
既然我们将离婚损害赔偿责任视为一种侵权责任，那么它就应当符合一般侵权责任的构成要件，同时，由于离婚损害赔偿责任是亲属法上的民事责任，不觉带有身份法的特色，在其构成要件上也必然会体现出来。
根据一般侵权责任的构成要件和我国《婚姻法》修正案第46条的规定，我们可以将离婚损害赔偿责任的构成要件分为以下四项，仅分别述之。
1．配偶一方须实施了《婚姻法》修正案第46条规定的四种违法行为之一。
这四种违法行为包括（1）重婚；（2）有配偶者与他人同居；（3）实施家庭暴力；（4）虐待、遗弃家庭成员。这四种违法行为大体上又可分为两类：一类可称之为共同侵权型，一类可称之为单独侵权型。共同侵权型包括（1）重婚和（2）有配偶者与他人同居两种情况，即该类违法行为需配偶一方与
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删除 引用 江流儿 (2008-8-27 13:41:51, 评分: 0 )