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贺卫方:中国的司法传统及其现代化（讲座记录）_司法时评_法治时评

作者：     来源：     发表时间：2006-05-13     浏览次数：    字号：大  中  小

中国的司法传统及其现代化 ——2002年10月8日在复旦大学的讲座记录 贺卫方教授 记录及整理：mondoala（机器猫） （开场白很有趣，但与主题关联不大，省略之。） 　　中国司法改革走到今天，有关法律职业化或者称法律专业化，或者法律职业共同体的问题不得不被提出来。最高法院前不久召开队伍建设会议，就提出了法官职业化命题。这一命题特别高于（缺）的力量，高于解释的力量。说明学术界的主张与实务界回应的时间差距缩短了，这在过去往往要花十几年。 　　要实现法律职业化，必须使其独立于政治控制，独立于道德考量，独立于外部权力干预。遗憾的是，在讲这个问题的时候，我们法院的领导一开始就提出“以三个代表为指针……”，这哪里是职业化？这分明是反职业化思路！导致其原有的意义丧失殆尽！中国有其独特的历史传统，在许多方面与职业化道路相距遥远，认识到现状不是坏事，它可以由此引发我们的思考。社会是一个有机体，有其人为不能改变的轨迹（非完全原话）；文化强调历史传承，强调不同国家的发展道路，脉络，形成的观念形态，对制度的构架有极大的影响。 　　我早年的研究方向是外国法制史，具体点是欧洲中世纪教会法。学习历史的意义在哪里呢？ 　　1、历史让我们“逃避”现实。“不做无益之事，何遣有涯之生？”最近我有一些朋友信仰了基督教，据称为了寻求一个让人的心灵得到安宁平和的殿堂。在我看来，“科学主义”并非能解决一切问题，对科学的迷信分明也是一种迷信。我们有时需要一些超越科学的终极关怀，这除了宗教还有什么呢？（严重跑题 ：） 　　2、历史研究，特别是个性化的历史研究，可以形成对专制的抗衡力量。专制总倾向于阉割历史，歪曲历史，而粉饰现实。阿根廷著名作家波尔赫斯（对不起不知道确切译名）的小说总是在梦幻和现实间穿梭，他在小说《长城》中认为，任何一个大国的皇帝仅仅为了军事的目的而将自己国家的土地用栅栏圈起来是无法想象的，这跟拿栅栏把自家的花园子围起来不一样。秦始皇自称为始皇帝，以及修筑长城，建阿房宫，焚书坑儒的系列做法目的在于割断历史，创造历史新纪元，希望时间由己开始。乔治·沃维尔1984年的《老大哥》（？听不真切）中描述到，如果每个人都说格式化的语言，说简单的话，思想就容易统一，便于政府控制。有一个“真理部”的工作就是根据领导人当前的讲话修改已经出版的报纸。如果历史可以任意修改，历史就变成了平面的，不可考的东西。历史学家的使命就应该是维护史家的良知，真实地记录发生的事实。由此与专制对抗，令专制者产生顾忌。 　　3、通过分析历史来对今天相关的制度建设所面临的困惑进行解读，许多问题可以通过对历史的解释来对今天产生启发。今天下午在看郭健老师的赠书《帝国缩影——中国古代州县衙门》，发现跟我现在的研究有一定关系。中国今天的制度建设在古代是否已经产生了萌芽？如有，我们应该怎么运用；如果没有，又要到何处去寻求？ 　　（下面终于进入了主题） 　　法律职业化的问题是如何被提出来的呢？首先，文化大革命构成了当代制度构建的重要背景。（举例搞笑，但省略。）从十一届三中全会以来，或者说改革开放以来，法治建设随着社会开放，外部制度的引进而逐渐深化。中国的法制框架基本上形成了，但我们今天还有一种倾向，就是依赖立法，认为出现了什么不好的事情，就要立法，就可以解决问题。但事实上，我们社会的基本层面现在对法制的评价并不会比二十年前更高，就说明法治社会没有给我们带来更大的好处。法治社会到底是什么？法律面前人人平等实现了吗？公民的权利例如言论自由权，宗教信仰权得到了严格的保护吗？我们的法治建设还存在缺陷，法制的缺陷对经济的发展没有起到良好的推动作用。另一点就是，立法许诺的种种权力没有办法通过司法来实现，法治的缺陷导致法律条文成为胡适先生所称的“任人打扮的少女”。另外，前段时间提出的“以德治国”也很有意思，说明了我们的领导人也在困惑，有一些问题是法治解决不了的，于是就到德治那里去寻求。但是儒家提倡的德治是与先秦法家的法治相对立的，反对严刑苛法，采取理智的观点，选贤任能，像春风化雨般的教育人，所谓“天子之德风，小人之德草。”但是今天的法治与先秦法家的法治是不同的概念，它包含了丰富的道德意蕴。婚姻家庭法规定夫妻双方平等，结婚离婚自由；行政诉讼法则是表明民可告官，在法律意义上百姓与国家，政府是平等的，国家领导人并不在道德上优于百姓。但是今天的社会越来越趋向于利益多元，道德多元，如果仅以少数几个人的道德标准来要求大多数人，这本身就是一种不道德！钱钟书在《教训》一书中提到，上帝用三种东西惩罚人类：战争，瘟疫和道德家。（笑） 　　建设法治的基本要求是什么呢？现代对法律的德性（morality of law）有八个基本要求，就是富勒的名单。以此对照，就会发现我们的法治建设相距甚远。 　　1、政府的行为应严格纳入法律的框架之中。但中国没有自然法的概念，法变成了完全意义上的规范，就像路易十四所说的“朕即国家，朕即法律”。导致政府行为永远符合法律，因为发现不符合就去修改法律，在宪法之上有了更高的权威，这是人治而非法治。 　　2、法律本身不溯及既往。但是今天我们的政府一遇到棘手的问题，就叫两院搞一个司法解释，扩大原来条文的含义，甚至歪曲其本意，结果就导致法律溯及既往。 　　3、司法独立。司法独立的前提要求法律知识本身是独立的，运用专业化的法律知识来解决社会问题。但现实中司法往往难以独立。此外，法官独立应该被强化。可是我们经常听到的考虑两个效果，“既要注重法律效果，又要依据社会效果”明显与之相抵。我们的法院，我们的法律就变成四面通风的墙；变成了不倒翁，一碰就倒！（笑） 　　4、法律不能要求人们做不能做到的事情，把人变成神。 　　而我们直到现在还在说一百年前就说过的话，说明中国离法治建设渐行渐远。 　　事实上，法治社会并不是制定的规则就会自动融入到现实中，现代法治试图将古典的人治理念与法治观念相融合。法治就是法律人之治。（但奇怪的是这里用的英语是rule of law，我有点糊涂了）法律人作为整体对社会进行专业化调控，现代社会用专业人统治。近几年我即追求这两者的融合。法佛法学评论上有一篇文章叫做《A Nation of Lawyers》，注意这里法律人用的是复数。美国基本上是法律人建立的国家，美国革命就是法律人领导的革命。律师领导的革命与农民革命是有差别的，他们喜欢建章立制，像五月花号公约就是典型的建国模型雏形。 　　而要朝着法治与人治融合的方向努力，必须有着良好的体系去构筑专业群体，去促成、建构法治社会。现在我们说的法律共同体是一个区别于以往州县官员、讼师的独特的群体。我们要研究，建构一个全新的学科，职业，必须理解其背后的东西，是什么理念，知识在支持这个职业。profession这个词来源于拉丁文，像木匠、铁匠等简单技艺就不能称为profession，需要更高的理念，这是法律职业成长壮大的源头活水。但是中国的文化细胞中天然缺乏这一作为支撑的理念。何况不仅仅是作为人的理念，还有来源于制度的问题。在用专业化的思路建构法院管理制度的过程中，必须理顺各种关系，包括内部人际关系，机构与机构的关系，机构与权力的关系。可是中国法院至今实行“四等十二级”，还沾沾自喜地说我们终于有了一套完全不同于行政体系的制度。殊不知法官本身就是一个反等级的制度！教育界在这方面也有问题，像北大，复旦等就是副部级的学校。可是难道一个教授还不比部长重要吗？也没有听说副教授就要听教授的话。而历史传统也容易形成对想象力的制约。中国传统的官场文化思路和评价逻辑容易对人的人是形成制约，阻碍了包括教育业，法律业等真正职业化的追求。 　　司法职业者的行为模式与其他职业有很大差别，法官与行政官员的行为模式有相当大的区别。美国最高法院的九位法官见了面有特殊的仪式，他们特别的握手方式说明“我们每个人可能都有自己不同的意见，我们应该相互尊重对方的意愿”。（大意）这是一种职业的天命感和荣誉感。最近郑州市中原区法院搞了一个“先例判决”制度，这是一个基层法院。当然其出发点是好的，让不同时间、不同空间的公民生活在同一个法律制度之下，但是在大陆法系国家，处于法律的统一，先例制度不能够单幅摆戈。就像阎锡山曾经在陕西省内搞火车同轨，但出了山西，轨道就不一样了，出也出不去，进也进不来。而且法律人的职业本能上有保守性，他们是既得利益者，以前学习从事法律的多半是贵族，趋向于用已经存在的规范来约束现有的行为，这种保守的性格也融入了其司法行为中。后来中原区法院的院长给了我一个电话，争论说“一屋不扫，何以扫天下！”也是有一些道理，我们可以再讨论。（整理者注——对这个问题的讨论前几天在BBS上也进行过，有兴趣的同学不妨一阅。）另外我主张剥夺法官的名誉权！法官本身就是公众人物，应该接受大众的评价。像前段时间新疆某篇报纸以“国有资产的流失”为题发表了一篇文章，认为某个案件判决不公，审理该案的法官将发行社告上了法院，最后法官胜诉。云南某县也有一个谭姓庭长告写作《谭庭长的一天》的作者侵权，也是胜诉。法官高法院打官司，无论是输是赢，别人会留下一个法院判决公正的印象吗？ 　　法院应该不告不理，不得上门揽案。《人民法院报》上就曾经报道了湖南省某法院主动揽案的事情，还夸赞“这就是效率，这就是服务！”也有什么法院干警在院长的带领下实行“零点行动”。我们的司法行为缺乏应有的中立和消极，但而变成某种利益的代表了。（此处贺老一字一字背出了报道的原文，满场哄笑。） 　　法律职业化的另一个体现就是职业伦理。社会分工导致了职业独立性，趋向于严格的管理。波斯纳分析说，职业的分化意味着劳动交换，我们要创造出民众对法律职业，对这种劳动的依赖，法律人运用独特的话语、方式进行劳动，这才有了吃饭的工具。而其背后的制度，知识是法律人安身立命的资本。既然法律人进行的是法律劳动，生产出法律产品，为了控制其质量，必须严格控制数量。只有通过抬高门槛，减少人数，谨慎发执照等办法，实现内部同治化，以此提高社会地位。这种经济学分析的方式促使了我们对自己的制度建设进行反思。我们在这里要使用judicial ethics，它与特定的行业有密切关系。ethics即伦理，表示行业的禁忌，它有内部独特的习俗，独特的惯例，而非简单的职业规范。 　　当我们在这个层面上来思考法官职业化以后，就发现我们仍然存在巨大的距离。今天的讲座到此为止，在以后的两次讲座中，我将会进一步阐述这个问题。 责任编辑 free

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