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邓正来：普通法法治国的建构──哈耶克法律理论的再研究（下）_法学理论_法理前沿

作者：来源：发表时间：2006-05-12 浏览次数：字号：大中小

邓正来：普通法法治国的建构──哈耶克法律理论的再研究（上）

（三）哈耶克的文化进化观与其法治原则的关系
通过上文的讨论，我们可以发现，哈耶克经由道德进化论和政治进化论的阐释而明确否弃了罗尔斯所主张的那种以“伪个人主义”为基设的道德建构理路。与此同时，哈耶克一方面在道德进化论的维度上阐明了与自由主义法律观念紧密相关的自由主义否定正义观，[145]而另一方面则在政治进化论的维度上阐发了其法治建构理路赖以为基设的个人主义社会理论，或者说，哈耶克经由这一努力而在很大程度上为他发现并确定一些得以使社会自身演化并符合其内在需求的法治原则开放出了某种切实的可能性。
从具体的角度来看，我们可以发现，哈耶克经由上述对文化进化观的讨论而发现并确立了在长期的文化进化过程中自生自发形成的内部规则，亦即“那些在它们所规定的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则，而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出了个人确获保障的个人领域。这些规则一般被认为是‘抽象的’和独立于个人目的的规则。它们导致了一种同样抽象的和目的独立的自生自发秩序或内部秩序”。[146]正是由于这类内部规则是文化进化的产物，所以它们必定具有一些使它们区别于外部规则的独特的特征，而这就是它们在调整人与人之间的涉他性活动的过程中所形成的否定性、目的独立性和抽象性特征。[147]
第一，哈耶克认为，自生自发秩序所遵循的内部规则可以被认为是一种指向不确定的任何人的“一劳永逸”的命令；它们乃是对所有时空下的特定境况的抽象，并且仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况。[148]就内部规则所具有的这种一般且抽象的特性的具体内涵来看，主要涉及到下述三个方面：在本质上，它们乃是长期性的措施；从指向上来讲，它们所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人、地点和物；再就它们的效力言，它们必须是前涉性的，而绝不能是溯及既往的。按照我个人的理解，内部规则所具有的这种一般且抽象的特性有着两个极为重要且紧密相关的意义：一是它揭示了内部规则并不预设一个理性发布者的存在，而且也不具体指向一种特定的或具体的行动，或者用哈耶克本人的话来说，“一般性法律与具体命令间的最重要的区别就在于，指导一项特定行动的目标和知识，究竟是由权威者来把握，还是由该行动的实施者和权威者共同来把握”；[149]二是内部规则并不预设一发布者的存在而且不具体指向一种特定的或具体的行动的特性表明，自生自发秩序依赖于其上的这种内部规则所指向的必定是一种抽象秩序，而这种抽象秩序所具有的特定的或具体的内容也是不为任何人所知或所能预知的。再者，内部规则所指向的社会秩序越复杂，个人分立行动的范围亦就愈大，进而相应的协调和调整亦就愈加依赖于一般且抽象的规则而非具体的命令。[150]因此，在这个意义上讲，这种一般且抽象的内部规则不仅能够使那些为人们所使用的知识在数量上得以最大化，而且也可以使他们所追求的目的在数量上得以最大化。[151]
第二，哈耶克经由对内部规则所具有的一般且抽象性质的阐发而认为，这一特性导使了自生自发秩序所遵循的内部规则的第二个特性，即它们是目的独立的(end-independent)而非目的依附的(end-dependent)，因此这种“目的独立”的内部规则也可以被看成是作为实现“一般性目的的工具”的“正当行为规则”，[152]例如哈耶克所指出的，“我们选用了‘正当行为规则’一术语来指称那些有助益于自生自发秩序之型构的‘目的独立的’规则，并以此与那些‘目的依附的’组织规则相对照。前者是内部规则，而内部规则不仅是‘私法社会’的基础，而且也是使开放社会得以形成的基础”。[153]内部规则之所以具有这种不依附于特定目的的特性，其主要原因就在于这些规则是从目的关联群体向共同目的不存在的复杂社会的扩展过程中实现的，一如哈耶克明确指出的，“值得我们注意的是，长期以来，之所以只有目的独立的（‘形式’的）规则才通过了这一检测(即康德式的标准)，实是因为这样一个历史事实所致：由于那些最初在目的相关的小群体(‘组织’)中发展起来的规则逐渐被扩展到越来越大的群体直至最后被普遍适用于一个开放社会的所有成员之间的关系（而我们知道，这些开放社会的成员并不拥有共同的具体目的并且只服从相同的抽象规则），所以那些正当行为规则在这一不断的扩展过程中就不得不逐渐消除所有对特定目的的指涉”。[154]显而易见，构成自生自发秩序型构之基础的内部规则所具有的这一“目的独立”的特性，其关键要点乃在于对这种性质的规则的遵循，本身并不旨在实现某个特定目的，而只服务于或有助益于人们在尽可能大的范围内追求各自不尽相同的目的。[155]
第三，哈耶克在阐释内部规则的上述特性以后指出，它们“之所以必须成为否定性的规则，实是因规则不断扩展其适用范围并超出了那种能够共享甚或能够意识到共同目的的生活共同体而造成的一个必然结果。……一如我们所见，上述情形只能使规则成为人们采取某些有可能侵损他人的行动的禁令；而且我们也已发现，要想禁止侵损他人的行动，惟有凭靠那些对任何其他人都不得干涉的个人领域（或有组织的群体的领域）做出界定的规则方能实现”。[156]正是在这里，我们发现了哈耶克通过真个人主义的讨论而为其法治理论所奠定的作为社会存在的个人主义基设，而这一点特别值得我们注意，因为在哈耶克的法治理论中，保障自生自发秩序的内部规则乃是通过社会进化过程而产生的，亦即是在不断地解决人于人之间的各种法律纠纷的过程中产生的，因此它们所关注的就不是个人在其家庭等隐私范围内做什么或不做什么事情的自由，而是一种“仅指涉人与他人间的关系”的自由[157]或“涉他性行动”的自由;[158]当然，内部规则乃是通过界分“个人行动确获保障的领域”[159]的方式来达致保障个人自由这个目的的。再者，立基于上述文化进化观的否定性的讨论，我们还可以发现，哈耶克的内部规则的抽象性和目的独立性“实是与那些业已通过一般化过程的规则所具有的某些其他特征紧密相关的，而这些特征包括：一、在这些规则禁止而非要求采取某些特定种类行动的意义上讲，它们几乎全都是否定性的规则；二、这些规则禁止而非要求采取某些特定种类的行动，其目的乃在于对可以确认的领域提供保护──在这些领域中，每个个人都可以自由地按照自己的选择行事；三、某项特定的规则是否具有这种特征，能够用一般化或普遍化的标准对其进行检测而获知。我们将努力表明，所有上述特征都是那些构成自生自发秩序之基础的正当行为规则所必须具有的特征。……实际上，所有正当行为规则都是否定性的，当然这是在它们通常不向任何个人施加肯定性的义务的意义上所言的，除非个人因自己的行动而承担了这样的义务”。[160]这在根本上意味着：内部规则的否定性决定了它本身并不会对个人确获保障的领域做出明确的肯定性规定，而只是有助于这些规则支配下的个人在行动中根据他与其他人的互动和他所“默会”的外部情势去划定他们自己的确获保障领域的边界。
显而易见，哈耶克所阐释的内部规则所必须具有的上述三项特性，一方面反映了他以文化进化观为基础的法治建构理路，另一方面也凸显出了他所发现并确立的法治基本原则──亦即格雷所说的哈耶克“普通法法治国”的基本原则，因为哈耶克的法治原则表明，它们既是认知发现的问题，又是法律传统自生自发进化的结果。对此，我们可以做出大体两个方面的概括：一方面，为了反对把法律视作是立法者或主权者刻意创造之命令的法律实证主义，哈耶克始终强调法律所具有的客观性以及正义标准的客观性，因为法律和正义规则框架不仅占据着一个前存在的客观位置，而且还完全不为人的意志所影响。然而另一方面，哈耶克的文化进化观又促使他趋向于认为法律在很大程度上是可以发展和变化的，而且一如前述，个人行动确受保障的领域也有着很大程度的可变性，因为任何人根据理性确定的任何绝对的权利组合都不足以适应社会日益变化的情势。比如说，当某项新技术的发现引发了财产权方面的新纠纷的时候，这类纠纷的裁定从一个角度来讲乃需要依赖进化发展了数个世纪的法律传统的成就，而从另一个角度来讲又需要依赖一种以法治原则作为支撑的认知发现过程。

四、结语：值得注意的两类问题

作为本文的结语，我还想在这里对下述两个与哈耶克法治理论紧密相关的论题做一番强调：一是哈耶克的法治原则在其法律理论结构中的地位问题；二是就哈耶克法治理论的建构过程提出若干在我看来颇为重要的问题，并使之成为此后进一步思考和研究的基础。首先值得我们注意的是，一如前述，哈耶克在其法治理论中采用一般性原则的方式与其他论者自康德最初系统阐释这个观念以后所使用的方式──尤其是罗尔斯的方式──完全不同。根据罗尔斯的道德哲学，只要个人对于其当下的利益处于原初地位的无知之幕下，那么一般性或普遍性的方法就可以被用来说明理性的个人按照社会契约方式会接受何种道德原则这个问题，由此还可以确立一种极其理性的道德观。但是，哈耶克所采用的却是一种“弱”意义上的一般性原则，而这意味着应当根据其法治理论所主张的那种“否定性”方法或“内在批判”[161]的方法对一项法律规则是否正义的问题进行检测；换言之，这实是一种检测一项法律规则是否与既有的整个法律规则系统相一致的标准。一如前述，这种一致性显然不是一个逻辑的问题，因为一致性在这里意味着这些规则必须服务于同一个抽象秩序并防止它们所允许的行动之间发生冲突。[162]
这里值得我们注意的是，罗尔斯确实明确指出过，“在其他条件相同的情况下，如果一种法律秩序较完善地实行着法治的准则，那么这个法律秩序就比其他法律秩序更为正义。它将为自由提供一个较可靠的基础，为组织起来的合作体系提供一个较有效的手段。但由于这些准则仅保证对规则的公正的正常的实施，而不管规则本身的内容，所以它们也可以与不正义相容。它们对社会基本结构施加了相当微弱的约束。”[163]据此我们可以说，J. Laz认为罗尔斯所使用的法治乃是一种“弱”意义上的法治的观点乃是相当正确的，因为法治在罗尔斯的理论架构中实际上次位于那些源出于“原初地位”的正义原则。但是颇为遗憾的是，Laz却由此而错误地认为哈耶克也是在罗尔斯那种“弱”法治意义上使用法治这一术语的，并且宣称说，由于“法治只是法律应予拥有的诸德性(virtues)之一，所以人们可以认为它只具有表面的力量，而且还始终可以与相冲突的其他价值主张相平衡”。[164]
显而易见，Laz根本就没有洞见到哈耶克的法治所处于的“元法律原则”的地位，因为法治在哈耶克那里远不止于罗尔斯那种“公允无偏地”实施法律规则；[165]实际上，哈耶克早在《法治的政治理想》一书中便明确指出，“法治，作为对所有政府权力的一种限制，当然也是一种规则，但是一如我们所见，它却是一种超法律的规则(extra-legal rule)：它本身并不是一项法律规则，而只能作为一种支配性观念(亦即关于善法应当拥有哪些特性的观念)而存在”；[166]不久以后，哈耶克又指出，“我们必须强调指出的是，由于法治意谓着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府机构的一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的权力的限制。法治是这样一种原则，它关注法律应当是什么，亦即关注具体法律所应当拥有的一般属性。我们之所以认为这一原则非常重要，乃是因为在今天，人们时常把政府的一切行动只须具有形式合法性的要求误作为法治。当然，法治也完全以形式合法性为前提，但仅此并不能含括法治的全部意义：如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。因此，法治的含义也不止于宪政，因为它还要求所有的法律符合一定的原则。从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，其逻辑结果便是法治本身是一种绝不同于立法者所制定之法律那种意义上的法。无疑，宪法性规定(constitutional provisions)可以使侵犯法治变得更加困难，也�

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