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季卫东:法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路_法学理论_法理前沿

作者：来源：发表时间：2006-05-12 浏览次数：字号：大中小

司法权的行使总是以实现立法机关的意志、即法律规范为目的，而决不能受法官个人意志的丝毫影响。
——约翰·马歇尔　

　　法律解释有许多种可能性，作为法院判决基础的只是其中的一种，如何取舍选择当然取决于进行解释的人的主观性价值判断。……［所以］审判规范不能从法律条文中靠逻辑演绎出来，而应该通过观察和分析现实的社会关系去归纳之。
——来栖三郎

　　无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。因此，在某种意义上可以认为：法律本身的天然局限性就是法律解释学的根源。反过来说，法律只有通过解释来发现、补充和修正，才会获得运用裕如、融通无碍的弹性。虽然我国的传统观念强调“法无二解”，当局也一直担心法律诠释和与此相关的律师活动会导致“操两可之说、设无穷之辞”、“是非无度”、“所欲胜因胜、所欲罪因罪”等后果，但正如梁启超早就指出的那样，法律解释的学术“禁之终不可得禁”也。时至今日，间或有人对那种了无生气、疏于研究和思虑的条文说明书泛滥成灾不以为然，却没有一个人会否定加强法律解释工作的必要性和迫切性。

　　然而，关键的问题是怎样进行解释、怎样认识解释。法律只有在“万物皆备于我”的前提下才能允许法律家进行推理吗？换言之，解释仅仅是一种包摄技术还是兼有创造规范的功能？制度化的法律解释到底应该是封闭的系统还是开放的系统、是等级结构还是平面结构？完全客观的法律解释是否可行？正确的解释以及相应的法律决定究竟是唯一不二的还是可以再三再四的？在中国，在立法已经粗具规模、司法改革正在深入的现阶段，很有必要围绕这一系列的问题进行认真的讨论。

　　近几年来，在法律解释方面已经有许多论述问世。其内容包括学理和实务的方方面面，还涉及到我国特有的立法与司法解释相混同、行政解释优越于司法解释等问题。在这里，我特别感兴趣的倒是一个简单的事实，即：与欧美各国以及日本不同，关于法律解释的两种基本立场——客观主义和主观主义、或者说“严格解释”和“自由解释”——在我国并没有形成对峙之势。虽然梁慧星先生强调“要保障法解释的客观性”，而苏力先生则强调解释的主观性甚至“无法解释”、在规范相对化方面走得很远，但是，与此同时，前者也承认法律解释主观说“值得赞同”，后者也“并没有否定作为一种思维活动的法律解释（或法律推理或法律适用或其他任何名字）的可能性、意义和作用”。一位法官说得更直截了当：我国司法解释的理论应该是“主客观相结合的解释论” 。

　　本文就把这种法律上“天人合一”的思想状态作为讨论问题的出发点，并由此去探索解释学在主观主义和客观主义之间别开生面的第三道路。我为自己设定的课题只是如何在承认解释的主观性的前提下排除适用法律、作出决定过程的恣意，怎样为客观的规范秩序提供制度化的条件、并且使它在实践中具有技术上的可操作性。基于这种问题意识，本文首先比较两种对立的思维模式，并指出德沃金的主张的本质还是决定论。其次，介绍法律解释方面的几种新观点，特别是关于法律议论的诸学说（theories of legal argumentation）、对话性论证的学说（discourse theory）以及建构法学（Strukturierende Rechtslehre），同时分析它们在中国语境中的不同位相。最后从判决理由这一视角来考察在司法的现实中改善法律解释的具体措施。

　　

一、两种法律解释观

1　法律决定论的思维模式

　　要把握某种社会秩序的基本特性，其实只须看法官和法律条文的关系。大陆法系的传统是致力于把法官禁闭在条文的牢笼之中。英美法系的传统是让法官通过先例机制作茧自缚，条文主要发挥对惯性结果进行矫正的作用。而中华法系的传统是“礼法双行”、法官需要兼顾条文和情理。

　　无论在哪一种社会中，按照国家强化统治效率的逻辑都会出现不同形式的严格限制解释和裁量的余地的法律决定论。在古代中国，申不害刑名学的本质是“循名责实”（《韩非子·定法》）、“以一御万”、“任法不任智”，慎到主张过“法制礼籍，所以立公义也”（《慎子·威德》），“辩者不得越法而肆议”，韩非更进一步强调“言谈必轨于法”（《韩非子·五蠹》）的绝对实证主义。在美国，领了法学界二百年风骚的霍姆斯（Oliver W. Holmes）坚信只有立足于客观主义的法律才能实现社会的安定和可预测性。不过，在法国和德国，条文至上的倾向更加突出。法国的现代法学、特别是在十九世纪后期占主导地位的注释学派信奉法典万能主义，强调注释必须严格忠实于法典条文。德国私法学之父萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）宣称：法律解释学的任务无非是合乎逻辑的“概念计算”。按照这一思路以数学体系为模范而建立的汇纂式法令全书的理论体系也一直被人们当作法律领域的圣经。

　　到了二十世纪，人们不再像孟德斯鸠那样指望法官都变成“无生命的存在物”，在不增减法律的内涵和力度的条件下机械地复述法言法语。但是，至少到1970年代前期为止现代法学理论的主流仍然“尝试着从一个根本的规范中推展出所有的法律规范”。最典型的是凯尔森（Hans Kelsen）的纯粹法学。它通过法律阶层论把一切决定的根据还原到作为金字塔顶端的“根本规范”。凯尔森并不认为法律的解释只能得出一个别无选择的正确结论，但主张复数的解释中能成为规范的只有一个。换言之，法律给予法官的正确的决定是独一无二的。

　　按照决定论的思维模式，法是全知全能的；法官不能以无法可依为理由来拒绝作出判决，而必须通过解释发现包含在法律体系之中的具体的规范。法被理解为一个自我封闭、自我准据、等级森严的体系，一切事实关系都必须而且能够包摄其中。严格区分立法和司法的功能对于维护该系统的自足性具有重要的意义，立法不妨相对自由地追求国家的政策目标，但司法只能在严格的法定条件之下进行判断。司法中的法律解释必须尽量排除主观的价值判断，通过逻辑三段论的推理保持法律决定的首尾一贯、无懈可击。法律规范被认为具有普遍性和永恒性，可以“放之四海而皆准”，因而只有合乎法律规范的决定才是客观正确的。不言而喻，这是一个按照牛顿力学原理建立起来的法律空间。英国的古典分析法理学、德国的历史法学、概念法学以及普遍法学、法国的注释学派、甚至包括苏联的维辛斯基理论，都不过是同一空间景象的不同描绘而已。

　　法律决定论的核心在于通过“概念计算”来预测审判结果的理论前提以及相应的制度性设计。这种“可预测性”概念正是M·韦伯关于经济、法律以及社会的宏观理论的基石，并成为描述现代法特征的最基本的指标。即使今天，即使对于承认主观性价值判断会对决定施加重大影响的许多人来说，法律原理的一贯性、法律执行者行为的确定性仍然不失其意义。

2　法官主观论的思维模式

　　与法律决定论相反的是主观论的立场，不承认法官的决定具有真正的客观性。采取这种立场的人们主张：作出判决的活动其实只是一种主观性行为，法庭的辩论以及法律解释只不过是掩盖其主观任意性的伪装。

　　在讨论主观主义思潮时，首先有必要指出的是耶林（Rudolf von Jhering）的理论变节。在他的初期名著《罗马法的精神》（1858年）的第二卷第二部中，耶林对正统的德国法学的看家本领——“概念计算”技术还是一赞三叹、推崇备至的。仅仅三年之后，他就在一篇匿名发表的评论中对民法解释的神秘性、主观性进行热嘲冷讽并且借用他人的口吻作了一点“自我批评”，不过这时的他还没有考虑到洗手不干的问题。有例为证：就在同一个1861年发表的论文“缔结契约上的过失”中，耶林还是把那“概念计算”的解释方法运用得虎虎生风呐。但是，到1870年代以后，他开始公然对概念法学提出挑战了，他主张克服形式主义解释的弊端，根据功利的要求自由地进行社会利益的衡量和调整。

　　受到耶林的影响，十九世纪和二十世纪之交的欧洲出现了自由法学运动，在德国和奥地利表现为埃尔利希（Eugen Ehrlich）的“活法”论和“自由审判”观、坎陀诺维奇（Hermann Kantorowicz）关于“自由法”的学说，还有与自由法学略有不同的赫克（Philipp von Heck）的利益法学，以及强调民族精神的特色和政治权威的强力的舒密特（Carl Schmitt）的决断主义（Dezisionismus），在法国表现为萨雷尤（Raymond Saleilles）和杰尼（Francois Geny）的科学法学。这些思想流派的共同点在于容许法院不仅仅适用法律条文，而且可以根据社会上的各种利益要求和国家的实质性判断从现实中归纳和创造出法律规范来，承认判例作为法源的地位和作用。当然，也不是说法官可以摆脱羁勒、为所欲为。司法者造法的标准是经验、常识、正义观乃至科学方法。

　　霍姆斯的学术生涯也发生过与耶林相类似的立场转变。根据哈佛大学法学院著名教授霍维茨（Morton J. Horwitz ）的分析，这种变化发生在1894年发表题为“特权、预谋以及意图”的论文到三年之后发表题为“法的道路”的论文的期间。从1881年的著作《普通法》到1897年的“法的道路”的思想轨迹，可以看到前后不同的两个霍姆斯：前期的他反对主观主义，坚持法律规范的客观性；后期的他则反对演绎思考，接受直接的政策性判断作为司法决定的基础。的确，在《普通法》一书中，霍姆斯的看法就是与概念法学的看法针锋相对的，只要想一想那两句脍炙人口的名言就可以明白这一点。他说过“法的生命不是逻辑而是经验”，他还说“一般命题解决不了具体案件”。此人的思维方式与其说是三段论，毋宁说更倾向于利益的比较权衡。尽管如此，他同时还确信法律决定必须有客观的合理的根据，规范必须有无视个人的心理状况和道德条件的普遍性。这种内在矛盾的存在，当时并没有妨碍霍姆斯成为一个把法律规范看作外部的客观准则的合理主义者。但在1894年之后，他的思想发生了180度的大转弯。他放弃了对于法律的外部客观性的信仰，否定了绝对权利的观念，甚至不再坚持一些赖以保障审判的中立性和确定性的制约条件，只是在固守严格区分法律和道德的实证主义这一点上他还与自己的过去藕断丝连，使客观主义有可能通过权利的“交换计算”（例如利益衡量以及柯斯定理那样的中立的权利分配）代替“概念计算”的方式卷土重来。

　　后期霍姆斯所强化的经验主义和实用主义倾向，在二十世纪从两个不同的方面得到了继承。一个方面是卡多佐（Benjamin N. Cardozo）、庞德（Roscoe Pound）等的社会学的法理学，构成了本世纪美国法学的多数派。另一个方面，则是卢埃林（Karl Llewellyn）、弗兰克（Jerome Frank）的法律现实主义　，它没有成为主流但却起伏不已、波及甚远，先后推动了1950年代的法律推理研究、1960年代的审判过程论以及自1970年代后期至今方兴未艾的批判法学运动。在法律现实主义者当中，把法官主观论推倒极端，再进一步揭穿客观规范的神话、砸烂公正审判的偶像，从而在法律界引起一场轩然大波，几乎被当作牛鬼蛇神扫地出门的是弗兰克。

　　这个弗兰克身为法官却指责法官们都患了幼稚病。在其代表作《法与现代精神》中，弗兰克运用弗洛伊德的精神分析法来考察法律界的众生相，认为传统的概念法学和法律客观论就像那些坚信父亲全知全能的儿童一样不成熟。他还公然宣称，在实际的审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念，而是“跟着感觉（hunch）走”！换言之，要先根据感觉大胆得出结论，然后到法律和学说中去小心求证——无非是东寻西找、各取所需，而在这个过程中具有决定性的却是法官的个性。因此，判决是无法预测的。后来他又出版《受审的法院》一书，分析了初审法院的事实认定过程中的问题，清楚地表明了对于法律上的要件事实的怀疑（fact-skepticism）。对要件事实的怀疑理所当然地要导致法律科学主义，但是，弗兰克的“醉翁之意”其实不在科学而在批判。

　　弗兰克的激进观点到了批判法学那里得到进一步的发扬光大。如果说弗兰克们还只是着眼于法官个人的审判活动，那么批判法学的矛头却是直接指向作为整体的自由主义社�

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