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季卫东:从边缘到中心：二十世纪美国的“法与社会”研究运动_法学理论_法理前沿

作者：来源：发表时间：2006-05-12 浏览次数：字号：大中小

所谓“边缘学科”，是指在两种以上不同领域的知识体系的基础上、采取“跨学科的方法”（interdisciplinary approach）发展起来的综合性科学门类。因为这种研究涉及到不能纳入既有的理论框架之内的新现象，于是有人把边缘学科理解为“科学发展的前沿部门”（the frontiers of science）。又因为这种研究往往游离于不同学科的中心课题和权威话语之外，边缘科学在各个有关领域中的位置也多半是“边缘化的”（marginal branches）。而无论采取上述三种涵义中任何一种还是全部，我们都可以说：法社会学的确是十分典型的边缘学科。

　　对于什么是法社会学研究的对象的问题，美国加州大学洛杉矶校区的理查德·埃贝尔教授的回答很俏皮——“所有的关于法律的事情都研究，只有法律规范除外”。他的意思是：社会科学者除了不进行法律规范的制定、修改、理解以及运用之外，应该而且也能够研究其他一切涉及到政治、经济、文化传统、心理、行为等不同社会领域的法律现象。按照法律学界的主流观点，离开了法律规范就谈不上法律现象；按照社会学界的主流观点，法律现象属于价值的范畴而难以适用科学研究的方法；由此可见作为边缘学科的法社会学本来是处于怎样的边缘地带。但在另一方面，法律对社会的影响越大，越需要采取跨学科的方法来解决实践中出现的各种问题，许多法社会学的研究也随之备受瞩目。

　　虽然法社会学的主要的奠基人和宏观理论都来自西欧，但是饶有趣味的是这一学科在美国比在其他国家更加繁荣，也获得了更加充分的支持和评价。R·庞德的“社会学的法理学”（Sociological Jurisprudence）曾经风靡一世，P·诺内特的“法理学的社会学”（Jurisprudential Sociology）的口号也曾经流行一时。对当前美国的司法政策和正义观具有强大的影响力的“法与经济学”和“批判法学”（其实也不妨称之为“法与政治学”），从理论谱系上看都与法社会学运动有着千丝万缕的联系。在某种意义上甚至还可以说，至少是在二十世纪的美国，通过法制手段改革社会的实践需要已经使得法社会学逐步从边缘向中心渗透，其结果，无论在法律学界还是在社会学界它都俨然成为一门“显学”。

　　本文试图粗线条地勾勒出美国法社会学在这一百年间、特别是1960年代的基本的历史轨迹以及整体的思想景观，概括该学科已经取得的成就及其意义，展望今后的发展趋势。第一部分主要说明法社会学在美国得天独厚的社会背景，特别强调法律现实主义的精神和通过法制手段改革国家与社会的实践这两个因素的作用。然后，我将在第二部分讨论“法与社会”这一研究范型的内容、特征以及有代表性的理论成果，侧重于剖析功能主义思维方式的有效性和局限等方面。第三部分所展现的是从1970年代开始的法社会学界的大分化、大改组。在这一过程中，“法与经济学”脱颍而出，把功能主义的合理化指向推到极端。在第四部分，我想通过世界法治秩序的建构中的全球性规范与地域性问题的互动关系，来考察法社会学研究的新动向以及它在2000年代的前景，既指出从功能分析到涵义解释的反向变化，同时也留意在行为主义与博弈理论的转折中存在着某种连续性的事实。

一　革新思潮与法社会学

　　根据哈佛大学法学院M·J·霍维茨教授的实证分析，美国的经典法律理论体系是在十九世纪后期形成的，至1930年代为止，它在几乎所有的法律领域中占有支配性地位。它的基本特征表现为：严格区分法律与政治、公法与私法，强调国家制度的中立性和客观性，在思维方式上侧重抽象化、类型化以及逻辑演绎。其中最有代表性的著作包括希里阿德（Francis Hilliard）的《不法行为法》（1859年）、库利（Thomas M. Cooley）的《租税法概论》（1876年）、霍姆斯的《普通法》（1881年）等等。但是，1905年的联邦最高法院就案件Lochner v. New York作出的判决标志着对于经典法律理论体系——这时人们已经用“形式主义”和“机械法理学”（mechanical jurisprudence）等说法来形容它的本质——进行批判和修改的开始。这种革新思潮在两次世界大战之间的1920年代至30年代形成气候，建立了被称为“法律现实主义”（Legal Realism）的学派。

　　经典法律思想的泰斗霍姆斯本人就是一个早期的法律现实主义者，他的著名警句“法律的生命在于经验而不是逻辑”、“普遍命题不解决具体案件”作为革新的口号曾经被广为传颂，也构成了强调经验研究的法社会学的出发点。即使最激进的改革派J·弗兰克，他在批判经典派把法律神圣化是变相的“父亲崇拜”、指责法律家们患了幼稚病时，也不得不赞扬霍姆斯是“完全成熟的法律家”。霍姆斯对于革新思潮的最大贡献是剔除道德的评价程序，把对不同利益进行比较和权衡的思考实验的技巧导入法律推理的三段论之中，建立了关于法律的“坏人”理论。

　　R·庞德和B·N·卡多佐继承了这种利益衡量的试错方式，从理论上和司法政策上不断消除演绎思维和形式主义的影响，进而确立了作为社会工程的法制观。公认的一代学术宗师庞德，在哲学范畴中的应然（ought）与实然（is）、E·埃尔利希（Eugen Ehrlich）的法律学（Rechtswissenschaft）与实践法学（praktische Rechlslehre）等二分法的基础上，提出了所谓“书本上的法律（Law in Books）”和“行动中的法律（Law in Action）”的类型化模式。为了把握行动中的法律，庞德在一系列的论述中提出了两项重大的建议：第一、在法律实践中广泛采用能够适应复杂的产业化条件的法社会学的研究方法（经验主义）；第二、按照实用主义的思维方式，把法制作为手段用以积极追求和有效实现社会福利和正义的目的（功能主义）。著名法官卡多佐也采取了同样的立场。在他的珠玑之作《司法过程的性质》中，有这样一段话：

　　“我举出的［宪法、产权法、社会法等］几个法律部门，只不过是法院应用社会学方法的显著实例而已。实际上，任何部门法都可以有效地应用这个方法。甚至在它似乎无济于事的场合，它也总是一种后备力量。社会学方法是其他方法的仲裁者，它在最后分析时决定每一项选择，权衡各项选择中的互相冲突的主张，限制各种方法的要求，使所有的方法和选择都得以平衡、适度和协调”。卡多佐对在司法方面应用社会学方法的效果似乎期许过高。然而，他立论的前提是：法律制度的根本目的在于社会福利，为了达到这一目的，必须选择最合理的手段并且对不同的利益进行比较权衡，而在整个决策的过程中法社会学大有用武之地。

　　1931年之后，法律现实主义由于其最杰出的代表K·N·卢埃林（Karl N. Llewellyn）与当时美国法律界的最大的权威者庞德之间的辩论而名声大噪。但是，那场唇枪舌剑并不表明庞德的社会学的法理学与法律现实主义之间存在着势不两立的敌意。可以说，霍姆斯、庞德、卡多佐等革新思潮的先驱者们对以C·C·郎德尔（Christopher C. Langdell）为首的法律形式主义和“机械法理学”既有修正的一面，也有继承的一面，而法律现实主义则主要继承了革新思潮中的修正那一部分，其中只有少数人又把那修正的部分推到批判的极端——此是后话。在把社会科学应用于法律领域的问题上，法律现实主义者与庞德、卡多佐的立场倒是很一致的。卢埃林提倡法律学的科学化，特别强调采取行为社会学和经验实证主义的方法。法律现实主义的另一个代表人物F·弗兰克（Jerome Frank）的法学论述还导入了心理分析的因素。当时大多数被标榜为法律现实主义者的人们都致力于把法与社会科学结合起来。

　　R·L·埃贝尔教授也承认，关于法律现象的社会学研究是与法律现实主义的抬头密切相关的。法律现实主义否定了认为法律规范具有普遍性、确定性的传统观念，但是在怎样把握法制变革的问题上又区分成两个不同的派别：一派强调用确定的事实来补充不确定的规范、根据社会科学的原理重新构筑法律体系等建设性侧面，而另一派则在怀疑一切（包括事实本身的确定性在内）的精神指导下对整个法治秩序进行激进的批判。前一派是主流，并且成为“法与社会”研究运动以及关于法律现象的经验性研究的主要渊源。例如，哥伦比亚大学关于司法效率的研究项目、政治学者与法社会学者合作进行的判决行为的科学研究、计量法学等就是由于建设性法律现实主义者的促进而发展起来的。

　　到1950年代前期，法律现实主义作为一个整体失去了推动法制改革和社会发展的势头，这时取而代之成为革新思潮的动力装置的是在1960年代蓬勃发展的“法与社会”研究运动。在某种意义上可以说，法律现实主义的失势不是由于它的失败，而是由于它的获胜。其胜利的标志就是第二次世界大战结束后的法律推理研究和稍后的审判过程论得到普遍的认同。美国法学界的主流一旦接受了现实主义，那么法社会学在各大学的法学院里登堂入室、呼风唤雨就是不足为奇的。正如E·W·基驰所指出的那样：

　　“显然，法律现实主义使得法学院里的人认识到社会科学，甚至任何一门社会科学和一切社会科学--心理学、经济学、社会学、政治学、人类学都受到垂青。没有人能肯定社会科学中究竟哪一门类被证明是有益的，但是人们愿意尝试任何一种社会科学”。

　　当时社会科学本身也的确在不断取得令人振奋的成就：强调整体结构安定性的格式塔心理学取得丰硕的成果、通过知识工程学来开发创造力的尝试展现出美妙的前程、系统论和控制论鼓励了对社会的科学管理、信息论和博弈论使政治决策和法律决定的研究获得更可靠的分析技术等等。产业的迅猛发展把现代社会变成了前所未有的技术社会，因此，在国家和法律制度的运行也必须在很大程度上依赖各种科学知识。在这样的学术背景下，法社会学的实证研究方法自然会受到需要科学地预测各种社会因素互相作用的结果的法学家、律师以及审判官的欢迎。G·舒伯特（Glendon Schubert）对司法行为进行的计量分析、芝加哥学派对陪审制度的调查研究等就是其中比较著名的实例。

　　促进法社会学发展的不仅有学术界内部的条件，还有外部环境的因素。1960年代，美国出现了大规模的街头抗议活动，反对越南战争、要求平等的公民权、争取改善社会福利以及进一步解放个性的学生运动和市民运动此起彼伏。在这种情形下，国家必须推行积极有为的政策并进行大规模的社会改革，为此需要制度设计和各种新措施的实验。要提高改革的合理性和可行性，必须首先应用社会科学提供的概念、理论和方法对有关问题进行研究。法社会学与改革实践的关系，集中表现在约翰逊政权推行的“向贫困宣战”的运动之中。在这期间，为了解决种族歧视、贫富悬殊、城市犯罪等社会问题，法律家与社会科学家之间大大加强了协作。在这个过程中，除了政府的组织活动（例如美国经济机会局的法律服务项目）外，一些主要基金会（例如福特基金会）也发挥了非常重要的媒介作用。在创立美国的法与社会学会和推动法社会学研究方面扮演了关键性角色的拉塞尔·瑟治基金会（The Russel Sage Foundation）还提出新的自我定位的口号：“在社会科学中从事福利救济工作”。此外，在发展中国家中推行的“法与现代化”、“法与社会发展”的援助项目也构成了法社会学的主要研究领域之一。

　　总而言之，科学与改革，这是“法与社会”研究运动的两个支点。科学指向在法学领域中要求基于可以验证的客观事实的研究，导致经验主义的倾向，而改革指向势必把法律作为进行社会控制的工具，导致功能主义的倾向。这种范型显然是和庞德的“社会学的法理学”或者法的“社会工程学”、卡多佐的利益衡量论以及霍姆斯关于法律实验和审判结果预测的主张一脉相承的。

二　“法与社会”研究运动的范型

　　1960年代是美国法社会学的黄金时期。1960年，拉塞尔·瑟治基金会设立了第一个法社会学研究机构——伯克利法与社会中心（the Center for Law and Society at Berkeley）。1964年，影响深远的法与社会学会（Law and Society Association）在科罗拉多州正式成立，丹佛大学法学院教授R·耶奇（Robert Yegge）当选为第一任会长。1966年，法与社会学会的专业性期刊《法与社会评论》（Law & Society Review）开始发行。1967年，开办了第一期关于“法律教育的社会科学方法�

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