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江平:国家与社会关系的转变-—论中国现今法律观念之变化_法学理论_法理前沿_法学时评网

作者：来源：发表时间：2006-05-09 浏览次数：字号：大中小

　　中国现今从计划经济向市场经济转变的核心问题是解决好国家与社会关系问题。计划经济的本质是承认国家权力至上，而市场经济的本质是承认社会权力本位，是动力。

社会主义国家根据马克思主义学说都承认，国家是在社会矛盾激化基础上产生并凌驾于社会之上的力量。但又在不同程度上把凌驾于社会之上的国家力量扩大到极大，形成国家意志万能、国家干预社会的一切活动，形成了高度的国家集权主义。中国也曾走过这条路。至今并没有完全摆脱其影响。

改革的内容不仅指从高度的中央集权到适当的地方分权，即一定程度的地方自治，也包括从高度的国家集权到社会分权，即一定程度的社会自治。后者对今天中国尤为重要。

以前是国家权力从社会权力中分化出来。今天是社会权力从国家权力中解放出来。这一变化必然引出法律观念的转变。引起立法指导思想和法学观念的转变。国家与社会关系的转变集中体现在下面六个方面：

一、从意志本位到规律本位

自市场经济在中国提出后，人们越来越认识到市场经济的法律应当首先体现市场经济的规律，而不只是体现立法者的意志；传统的马克思主义法学观念仅只把法律看作是统治阶级意志的产物，而在社会主义国家中统治阶级的意志便体现为共产党的意志，领导人的意志。在经济领域中不顾客观规律的做法，在计划经济体制下已经带来不少恶果，有了不少深刻的历史教训。在市场经济体制下，这种意志论就与市场自身规律发生更大冲突。还市场经济法律以其客观自身规律的本性，这是市场经济法律的第一要义，而把法律看作是客观自身规律表现的观念就体现了自然法精神。自然法精神在中国是长期受到批判的，意志论始终占据了主要地位。市场经济推动了意志论和规律论之争，并给予规律论以很有力的支持。就其本质而言，意志论和规律论之争就是近些年来中国法学界有关法的阶级性和社会性之争的继续和发展。

从罗马法时起，自然法和万民法就有许多相同之处，甚至不少学者视二者为同一观念。古罗马流行的观念是：他们的法律制度由两种元素组成，一半受其特有的法律支配，一半受人类共同的法律支配，受人类共同的法律所支配的就是万民法和自然法。市场经济的法律是超越一个国家界限的，如果说计划经济仍可以局限于一个民族、国家，那么市场决不是一个民族、国家所能局限的。我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”因此，市场经济的绝大多数法律，如公司法、保险法、证券法、票据法、期货交易法、海商法等都有一个和国际通行规范接轨的问题。国际经济一体化是当今世界发展的一个重要趋势。国际经济一体化也必然要求首先在市场交易中的法律一体化。1999年10月1日生效的中国新合同法正是体现了这一规律。在此之前中国存在着三个独立的合同法：经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法。其中经济合同法体现的仍是计划经济的一些规则，涉外经济合同法体现的则是市场经济的一些规则，前者都是强制性规范，后者则有较多的任意性规范，体现了契约自由的精神。统一后的新合同法体现了从经济合同法向涉外经济合同法的接轨，向国际合同规范和惯例接轨，向合同当事人意思自治、减少国家对合同的行政干预方向接轨。

体现规律性的法律规范具有长期稳定性，而单纯体现立法者意志的法律规范则往往是极易变动的，通常是随着立法者的改变或立法者意志的改变而经常改变。为了使这种法律规范不致经常发生变化，通常都规定得较为原则、富有弹性，这就又给执法者很大自由解释空间。中国实践经常有这种情况，法律的条文内容有限，而这个法律的实施条例或办法的条文内容却超出它数倍之多。近年来这种实践已发生变化：海商法、公司法都具有了可操作性，也不需另由行政机关制定实施办法。法律的刚性和弹性之争也反映了法律意志本位或规律本位之争。

长期以来，中国法学教育和研究把国家和法律最紧密地捆绑在一起，这与传统的意识形态是分不开的。前苏联的法律课程中就是称为“国家与法的理论”、“国家与法的历史”等。今天中国已经不再沿用这些观念了，但原来的法律观念仍未改变。强调法律与国家的联系，强调法律的阶级性，仍是正统学说，强调法律与社会的联系，强调法律的社会性，仍是非正统学说。至今中国法社会学仍缺少其应有的地位，得不到官方的支持和认可，也是同上述意识形态原因分不开的。

二、从管理本位到权利本位

50年来的传统的法律观念是，一方面权利和义务同时存在，一方面又强调义务为核心，似乎义务是对国家的奉献，权利是对国家的索取。共产主义道德观念是多奉献，少索取，甚至不索取。因此，长期以来，权利意识是很差的，甚至是被压抑的。50年来企业经营中也是义务为本位，政府权力为本位，企业只要完成国家下达的指令性计划任务便是一切。市场经济明确提出权利本位的观念：权利是基础、权利是动力、权利是目标、权利是利益机制，没有权利的自主享有、行使和保护，便没有市场经济。这个观念必然和传统的以管理为本位的观念发生冲突。以土地法律为例：五十年代初称土地法，核心内容为保护土地改革后土地所有人的权益；土地公有化以后就改为土地管理法，以管理公有制土地为主要内容。今天土地使用权可以有偿取得和转让后，又重新开始制定以保护土地权利为主的土地法。是政府管理（权力）服从于主体权利，还是市场主体权利服从于政府管理（权力），这是市场经济下法律观念正在发生变化的一个争论热点。

管理本位或权利本位之争的实质是公法和私法之争。长期以来社会主义国家否认私法的存在，似乎私法的基础是私有制，而公法的基础是公有制。这种理解是错误的，但长期得不到纠正。市场经济理论出现后，人们论证私法存在的基础是市民社会，而公法存在的基础是政治国家。只要承认国家和社会职能的分开，就要承认公法和私法的分开。现今，一些法学家、经济学家和社会学家已经在严肃认真地开始中国市民社会的研究，这将有助于确立法律机制和观念中私法及私法精神的地位。在世界许多国家正在研讨公法和私法的融合时，在中国必须先确立私法的存在及其作用。而确立私法地位就是要从法律上肯定市场经济权利自主、企业自治和契约自由的原则。

和管理本位或权利本位之争有密切关系的是政府职能和社会职能的关系问题。长期以来，中国的政府职能极大，从中央到地方的各级政府机构也甚庞大。在计划经济体制下，国有企业只不过是政府的一个附属机构，而国有企业又担负着一个小社会的职能，把职工子弟就业、入学、住房、医疗、家庭纠纷等一切问题等都包揽起来。这种体制被称为“大政府、小社会”，这是国家为本位、国家干预社会生活一切方面的必然结果。1988年海南单独列省后，政府意识到原有政府职能过大、机构过多的弊端，因而提出“小政府、大社会”的原则。将一部分政府职能还给社会自身去行使，这无疑是一个历史进步。“大政府、小社会”和“小政府、大社会”之争是在市场经济方针确定后国家和社会关系面临的一个重要抉择，同时，也是法律观念转化的一个重要方面。最近，中国政府已经注意到不仅要精简政府的庞大人员，而且要精简政府机构及其职能。从中央到地方政府职能的转变正是政府和社会职能转化的有力步骤。但由于传统观念的束缚，不少人仍然力求手中掌握原有的干预经济的权力，这项工作遇到了不少阻力。

市场经济不仅需要权利本位，而且还需要权利平等。只承认权利本位还不够，如果国家和社会多元主体所享有的财产权利，人身权利实际上内容不平等，保护不平等，那么也没有真正的权利可言。中国现今正在制定物权法（财产法），学者们普遍意见是希望建立公有财产和私有财产同等保护的原则。中国现今企业立法的一个重要趋势就是不再以所有制划分企业，不再以公有和私有作为权利划分基础。将国有企业全部改制为现代公司，而在现代公司中又实行“同股同权，同股同利”原则，即不论是国有股、法人股或个人股，其权利和利益应是平等的。这对传统的所有权不能平等的观念是个很大突破。

三、从国家控制企业到企业自治

自从斯大林提出社会主义国家具有“组织经济”的职能以来，这一理论在实践中就表现为以国家为中心的经济活动。国有企业绝对控制着国民经济的主要部门，而国家又绝对控制着国有企业的一切经营决策权。国家的中心地位又与企业的独立法人地位发生冲突。从法律条文来看，国有企业是独立的法人，但从实际情况看，许多国有企业都不是真正独立的法人。这是因为：（1）国有企业不能独立支配它的全部财产（国有企业只享有经营权，财产所有权归国家）；（2）国有企业不能以它的全部财产抵偿债务，企业间所欠债务不能以变卖固定资产、机器、设备、厂房等来抵债；（3）国有企业由于亏损而不能偿还到期债务时极少有实行破产的，即使出现破产，又有不少是假破产或借破产之名行转移财产、逃避债务之实。所以，长期以来国家实际上是对国有企业的债务承担无限责任。国有企业缺少真正的自由经营、自负盈亏的自治地位。随着市场经济观念的确立，提出了建立现代企业制度的一整套措施，其核心内容是变国家直接控制企业为企业自治。但这需要有一个长期的转变过程，仍然有许多企业习惯于躺在国家身上依赖国家喂奶吃。企业（尤其是国有企业）真正具有独立法人地位的最终标志是现代破产制度的确立。中国现今的破产法仅只适用国有企业，而对国有企业的破产又加了一些行政限制和控制手段，因此，国有企业（包括国有金融机构）不能按照国际通行的破产法规范破产，这就意味着国家仍要对它们的债务承担责任。新的破产法起草工作已经进行10年之久，其草案的规定也与国际通行规则大体接轨，只是由于国有企业的特殊情况而不能通过，因此，这一改革的完成还有待时日。

长期以来，国有企业由国家控制是通过政府设立的一系列行业主管部门来实现的，如机械部、电子部、商业部等等。这样的部门是从中央到地方层层设立。这些部门以其直接的行政命令来管理和约束企业的行为。随着市场经济体制的确立，已经有一些部门改为总公司或总会，虽然名称改为总公司和总会，它们仍然行使政府部门的一些职能。现代公司制度强调了以法律和章程约束企业行为的机制。把计划控制和上级主管部门的行政命令行为改变为由法律和章程来约束企业行为，是从国家控制企业到企业自治的一个重要转变，但这同样也需要一个长期的转变过程。

长期以来，中国企业的设立，不管它是什么所有制的，都必须须经过行业主管部门的批准，从这个意义上说，企业出生的计划生育不亚于对人口的计划生育。计划经济体制改变后，这种企业设立的严格批准主义也受到了质疑和挑战，因为市场经济要求自由竞争，也就必然要求相当程度的设立自由。1993年通过的《公司法》第一次明确规定：除依照法律规定必须事先得审批许可者外，一般的公司只要符合法律的规定，就应当允许其注册登记。这就在相当程度上用自由设立原则代替了审批设立的原则。这就是从国家控制企业到企业自治的一个重要表现。但实践中的做法仍与法律条文有相当距离。企业设立困难重重、层层设卡、层层盖章，甚至从这种批准行为中寻求利益，这些都是国家权力干预范围过宽所造成的腐败的一个原因。

四、从产权高度国有化到产权社会化

长期以来，中国的企业是以所有制来划分并以所有制为首要要素而进行注册登记的。国有企业、集体企业、私营企业和个体企业就是这种区分的模式。这种以所有制为特征的国有企业当然是百分之百的国家所有并实行高度的国有化。随着市场经济机制的发展，曾使用承包制和租赁制使其经营者的利益社会化，但这并未根本改变高度国有化现象。高度国有化现象带来的是国有企业效益低下或大量亏损，于是，从承包制转向股份制。股份化的基本出发点是股权多元化、产权社会化。除国有股外，允许法人持股、个人持股（包括职工或社会公众）或外商（个人或法人）持股。股份化并不是完全私有化，现今国家股和国有企业股仍占较大比例。但股份化却是产权社会化，允许个人持有一定比例的股份，产权多元化就是利益多元化。多元的产权机制会比单一的国家所有产生更大的活力，产权社会化必然要求国有产权不能僵化。要打破国有产权僵化就必须在以下几个方面取得成效：一是把公司法中的国有独资公司严格按照立法精神和旨意限制在具有国家垄断性行业，在竞争性行业中不搞国有独�

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