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江平:制订民法典的几点宏观思考_民法典_民法典_法学时评网

作者：     来源：     发表时间：2006-05-09     浏览次数：    字号：大  中  小

我国民法典的制订工作最近已得到立法最高决策者的首肯。在刑法典修改工作完成后，民法典的起草工作已经在悄悄准备起来。但民法典绝不会像刑法的修改那样能在一年内完成，它可能需要三、五年，甚至七、八年的历史过程。为了使这一历史性的立法工程有一个整体、全局性的宏观设计，需要就有关问题作一些思考。 一、基本法和单行法 是否需要制订一部包笼一切民事法律关系的“大而全”的民法典，是人们思考的首要问题。《民法通则》制订的时候，是以大量民事单行法的存在为其立法指导思想的，那么，现今制订民法典时，是否仍然需要民事单行法，需要哪些民事单行法最为适宜的呢？现行的民事单行法哪些需要并入法典，哪些还要继续独立存在呢？ 从世界范围来看，我们可以见到“大而全”的刑法典，但却难以见到“大而全”的民法典。拿破仓在制订他的法国民法典时，曾经有三个目标：一是让他的法典成为唯一神圣的准则，不允许法官去创造法，甚至不允许法官去解释它；二是让他的法典成为连普通的老妪都能读懂的东西；三是让他的法典把当时的、甚至今后相当一段时期内所可能发生的一切民事法律关系都能详尽地加以规范。事实证明，他的前两个目标多少可以得到实现，但它的第三个目标是碰壁了。法国民法典颁布后几十年乃至上百年中，经济生活和社会生活的发展是如此之快，当时认为再完善不过的民法典也因为“风车和磨房”的规定失去了它的无所不包性。 从我国现实情况来看，刑法典的修改完成了它的“一统大业”，而且我们国家也一直遵循着不能直接依据单行法判刑的基本原则。刑法典修改又取消了有关类推的规定，可以说，刑法典是将现阶段所有能作为犯罪的行为都详尽无遗的规定下来了。而民法则不然，由于社会经济生活、家庭生活以及民事权利的发展和迅速变化，尤其是在我国社会转型时期，不仅想把一切民事法律关系都规定详尽周延是不可能的，而且根据一些国家和我国台湾经验来看，类推在民法中不但不会消除，而且还会成为法律制订和适用的一个方法得到更大的适用。 1986年《民法通则》通过前后，以及我们可以预见的立法规划中，属于民事或与民事有密切关系的单行法大体可以概括为以下十种： （1）商法和商事企业法：包括公司法、独资企业法、合伙企业法、票据法、海商法、保险法、证券法、期货交易法等； （2）知识产权法：包括著作权法、商标法、专利法等； （3）合同法：包括经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法以及单行法如保险法、铁路法中规定的合同法律制度等，以及现正制订中的统一合同法； （4）婚姻、家庭、继承关系法：包括婚姻法、继承法、收养法，以及正在制订、修改中的婚姻法； （5）不动产法：包括有关部门正在起草的土地法及有关房地产交易的法律； （6）特殊交易形式法律：如拍卖法以及正在起草的招标投标法等； （7）交易安全保障的法律：如担保法； （8）具体侵权行为的法律：如环境保护法、海洋环境保护法等许多特殊领域侵权行为的法律规定； （9）公法和私法高度融合的法律：如国有资产法、国家赔偿法以及有关国家订货的法律等； （10）传统大陆法系国家民法典不能包括的引进的外来法律制度：如信托法等。 从以上所列的单行法规情况看，我们可以有把握地纳入民法典的只是合同法、担保法、继承法和不动产物权法，争议较大的则是家庭婚姻法。传统世界大陆法系民法典均包含亲属编，这是因为民法所调整的市民社会关系中包含两大类物质生活：一类是人类为了满足自身生存物质需求的经济关系；另一类是人类为了使自身能得到种的延续的婚姻家庭关系，而且这两类关系均属于民法所调整的平等主体之间的关系。十月革命胜利后，原苏俄民法典首次将家庭婚姻关系和劳动关系排除在民法典之外，另立家庭婚姻监护法典和劳动法典，其主要理由是这两种关系不属于商品关系范畴。1923年的苏俄民法典是以刚刚开始的新经济政策为其调整范围的理论基础。我国建国后一直采取前苏联的立法模式。80年代初第三次起草民法时，其立法宗旨和草案内容均将家庭婚姻关系列为亲属一编。1986年的民法通则回避了这一争论，只是在“人身权”的一节中规定了婚姻自主权及婚姻、家庭、母亲和儿童受法律保护。我认为，在起草新民法典时，似应按各国民法典之通例，将这部分关系纳入民法典之中，避免造成这样的一种误解：似乎我国民法只调整平等主体之间的商品交换关系。 至于其它一些单行法仍应保留其独立性，不应当把它们纳入民法典，以免形成“大一统”民法典所造成的庞杂、混乱，缺乏基本法典的科学性。 二、大陆法和英美法 既然采取民法典的立法体例，它属于大陆法模式，自无疑问。但是，我们要立的是一部21世纪的民法典，它必须包容各国民事立法的有益经验，因此，如何在大陆法系的法典中吸收英美法系的成功经验是一个亟待研究和解决的问题。 从世界趋势来看，大陆法和英美法已经不是水火不相容的那些年代了。官方或民间的国际统一法律文件中，不泛成功地把二者融合在一起的先例，例如，国际私法统一协会制订的“国际商事合同通则”就把大陆法和英美法中有关合同的法律规范，以取长补短的办法结合起来。我们也不能否认，二次世界大战以后，尤其是东亚一些国家和地区在民法，尤其是商法方面受英美法越来越多的影响，如日本、韩国和台湾。 从我们国家情况来看，我们在市场经济的立法中越来越多地考虑香港的因素和英美法中的积极东西，这次在制订统一合同法的过程中很充分地说明了这一点。自改革开放以来，研究法律的高层次专门人才到国外去学习的，也以美国居多，从学者专家所持的立论来看，英美法也有越来越超过大陆法的趋势。甚至有一些学者主张在民商法立法中应抛弃大陆法的模式而改采用英美法模式，已经不限于仅仅采用某些个别英美法制度问题了。如果说，1986年制订民法通则时的争论是民法和经济法之争的话，那么，今天制订民法典时，这种争论意义已经不大了，或者没有多大争论了。今天制订民法典时的主要争论可能是在多大程度上采用英美法模式和如何采用英美法模式之争。一句话，是大陆法和英美法之争。 英美法是以判例法（法官制订法）为其存在土壤的，我国既然不采取法官制订法的作法，也就失去了从根本上采取英美法的可能，但吸收一些英美法的先进制度、规则，则不仅可能，而且必要。民法通则在考虑担保的法律属性时，没有按严格的大陆法理论体系，把物的担保放在物权中，把人的担保（保证）放在债权（保证合同）中，而是统一放在债的担保部分内，就颇具英美法的特点：重实用、方便，而不重理论。我国担保法的出台继续采取这一格局，并把美国《动产担保交易法》的一些作法吸收进来，如扩大实行不转移占有的动产抵押制度。台湾的作法是在大陆法的原有物的担保和人的担保严格划分的基础上，又另外通过一部完全仿效美国的单行法《动产担保交易法》。我们在制订民法典时又将如何呢？是继续保留担保法作为单行法呢？还是依民法通则模式统一作为债的担保形式呢？还是依传统大陆法模式分解为物的担保和人的担保呢？还是像台湾那样，既保留大陆法的法典传统模式，又辅以完全英美法模式的单行法呢？这是一个需要认真解决的问题。 代理制度也是引起大陆法和英美法冲突的一个重要领域。民法通则中的代理是严格意义上的大陆法代理概念，必须是“以被代理人名义”，或称直接代理。而英美法的代理概念则更加广泛，除直接代理外，也包括“以代理人自己名义”的间接代理。民法通则通过十多年来，代理概念有不断扩大的趋势。现今外贸代理以及正在试行的内贸代理制，已经不是原有代理概念所能包括的。在制订统一合同法过程中有人主张以英美法的代理合同代替大陆法的委任合同、行纪合同、居间合同。有关部门正在制订《经纪人法》，都是试图以英美法的制度来突破现有的大陆法框框。但如何能够有效突破而又不引起法律上的矛盾，实在是一个很需要从理论深度上去解决的问题。现在，人们对于英美法中的经纪 （Brokage）和大陆法中的居间究竟是什么样的关系，其内容有多少重合之处都还没有搞清楚，这边在制订包括委任、行纪、居间的合同法，那边又在制订《经纪人法》，只能造成大陆法和英美法的混乱，而不是和谐统一！当然，大陆法和英美法的关系远不止上述担保和代理二例。 三、私法和公法 将要制订的民法典是作为一部完整的私法形式出现，这是不会有什么争议的。但是，公法和私法在法律中如何界定就远比它在法学原理上如何划分要难得多了。现今的世界恐怕难以找到一部不掺入任何一点点公权力的民法典。监护和代理可以由法院或其他公权力单位设立、法人资格需要公权力机构的登记才能有对抗力、甚至某些合同需要经过批准才有效。但这绝不改变民法典的私法性质。 在以调整平等主体关系为主的单行法律中，有关行政权力的管理性规定越来越多了，但它仍不失为一部私法性质的法律。例如，商标管理在今天显得越来越重要，但是，我们必须非常明确而坚定地说，商标管理的全部目的就在于保障商标专有权人的权利不受到侵犯，只此而已。绝不能把商标管理等同于枪支管理。不了解这一点，我们就会混淆两种不同性质的管理。在这样一些法律中，公权力是以保障私权为其目的的。 还有一些法律则是明显地把私法性质的法律和公法性质的法律硬性揉合在一起，最典型的莫过于正在全国人大常委会审议的信托法。日本学者曾极力主张按一些国家模式分为两个法制订：信托法和信托业法。前者为私法，全面调整平等主体之间的信托权利义务关系；后者为公法，体现国家对信托作为金融的一个部门进行的管理和监督。我们因为立法规划已经确定，也不好任意更改。再加公法私法之分长期属于禁区，故二者就硬性揉合在一个法中了。这样，在理解我国信托法的性质时就不能单纯以私法对待。类似的还有证券法、期货法、保险法以及铁路法等。可以说，公法和私法的划分是一回事，而在一部法律中既有公法又有私法则是另一回事。但我们应当尽量有一个基本性质的划分，不要在立法上因此而造成混乱。 从当前状态来看，有关土地权利和土地管理的法律可能是我国现行法律体系中公法和私法关系最为混乱的一个部分。我国现今民法通则中有关土地权益的规定甚为简单。现今的土地管理法将被正在制订的新的土地法所代替，而新的土地法制订中又将包括大量的有关土地权益的私法规范。此外，前几年通过的《城镇房地产交易管理法》则集房地产交易中私法与公法规范于一体。在制订民法典过程中如何处理好民法典中不动产物权篇与土地法、房地产交易法之间的关系呢？我认为台湾的模式可以借鉴，台湾有关土地民事权利的规定均放在民法典的物权篇中，属私法规范性质；而土地法则主要是有关地政方面的规范，属公法性质，私法公法泾渭分明，避免了相互之间的重复矛盾。 私法和私法关系也表现在民事合同与行政合同关系之争上。在统一合同法起草中这一问题也已提上议事日程。行政法学者提出行政合同的概念并概括其为“行政加合同”。姑且勿论有些学者对行政合同之存在或到底哪些合同属于行政合同存有争议。仅以行政合同的法律适用，就会立即产生行政合同是否适用合同法，将来是否适用民法典的问题。若系“行政加合同”，当然它还仍然是合同，应当适用合同法或未来的民法典。但它作为“行政加合同”中又有行政的因素，而行政因素又属于不平等主体间的关系，当然又不能适用合同法或未来的民法典。究竟行政合同在本质上是公法关系还是私法关系，这也是必须探讨清楚的问题。 四、民法和商法 认识民法和商法的关系必须有两点论：一是民商溶合的趋势，就像大陆法和英美法，公法和私法，都有同一逐渐溶合的现象，既然讲溶合，那就不能按二者泾渭分明时的那种要求，我们也没有必要重复西方国家几个世纪的历史过程。二是民法和商法仍有划分的必要，就象公法和私法确有划分必要那样，由于我们国家缺乏民法的传统，更缺乏商法的传统，商法的提出更是最近几年之事，因此有必要就二者的范围大体上作个界定，没有界定也就谈不上溶合，这二者缺一不可。因此，必须弄清楚民法典和商法究竟是什么关系，这需要从理论构思和立法框架上首先明确。 就商法和民法典的关系来看，我国现今学者中主张民商分立者有之，主张民商合一者有之。前者主张民法典之外另立商法典，后者主张没有必要另立商法典 [1] [2] [3] 责任编辑 free

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