再谈制订一部开放型的民法典
江平
今年初，我在《政法论坛》第一期发表了《制订一部开放型的民法典》一文，主要从主体、权利、行为、责任四个方面谈民法典应具有开放型的内容。实际上，这是讲民法本身所调整的社会关系性质必然要求对它所作的法律规定要留有余地，留有空间，不能统得过死。民法与刑法的一个重大区别就是刑法应当是封闭式的，其界定非常严格，刑法典上言明是罪的就是罪，不言明的就不是罪，绝不能再开一个活口子可以“比照”“参照”“准用”刑法有关规定，必须采取“穷尽”原则。民法典则不然，社会生活具有多样化，民法典的规定无法穷尽社会生活的方方面面。本文拟就开放型民法典的另一个侧面，即法律渊源层面来谈谈民法典的开放性。
民法典不是唯一的民商事法律渊源。首先，民法典之外，在制定法律的层面，还存在作为民商事法律渊源的其他法律。*1 应该说，在民法典与这些作为民商事法律渊源的其他法律之间存在复杂的互动关系，使民法典面对它们时必须保持一种开放体系。这些民商事法律在我国由全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会制定，多涉及到某些特定领域或者某些专题，不适合并入民法典之中，在民法典将来出台之后，也仍然还会有其存在发展空间。其次，除了民法典和其他法律之外，涉及民商内容的地方性法规、规章，司法解释，习惯、惯例也都在这种或者那种意义上与民商事法律渊源地位有关，制定民法典时也应处理好与它们的关系。鉴于民法典与其他民商事法律的互动关系容易被理解，限于篇幅，本文对之就不加以具体展开，下面我主要侧重从民法典与地方性法规、规章,与司法解释,与习惯、惯例之间的互动关系来讨论民法典的开放性。
（一）
民法典草案总则第9条规定“中华人民共和国领域内的民事活动，适用本法，其他法律对民事法律行为，诉讼时效等另有规定的，依照其规定。”这条讲的是基本法与特别法的关系，并未讲到除了民法典有关民事权利和民事活动的规范外，其他的法规，规章能否也就此作出相应的规定。如果可以做出规定，那么它们可以在多大范围内有权做出这种规定。我这里暂不研究行政法规与规章，这些相对比较简单。这里研究的是地方性法规和规章究竟在多大范围内可以补充民法典及相关法律的规定。
宪法只规定“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制订地方性法规”。立法法规定：“地方性法规可以就下列事项做出决定：①为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；②属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”这里只是原则性的规定，并未就民商事法律做出具体规定。现今各地作法不同，例如北京市人大通过的《中关村科技园区条例》就有一些突破全国性法律的规定，这些规定应该说是好的，但它的合法性受到质疑，例如，该条例规定可以在中关村科技园区设立有限合伙。有限合伙在合伙企业法中没有规定，一个地方能否在其地方法规中规定可以设立？照此推论，上海市人大是否能够通过地方法规规定可以在上海设立无限公司、两合公司。因为相关法律也未规定不许设立无限公司，两合公司。有些地方法规规定，房屋租赁合同与商品房预售合同不经登记不发生法律效力（当然，在合同法生效后，第44条明确规定合同无效必须是法律和行政法规有明文规定的，地方法规无权就合同无效做出规定），有的地方法规就格式合同的管理作了规定，有的地方法规规定了精神损害赔偿的最低数额，还有不少地方法规就机动车交通事故时责任承担作了颇不相同的规定等等。
究竟怎样看待地方法规和规章在规范民事活动中的权限范围呢？我认为应该掌握以下几条原则：
第一，立法法规定只能由法律和行政法规规定的或是在法律中明确规定只能由法律和行政法规规定的，地方立法没有立法权。立法法第8条规定：民事基本制度（如民事权利的种类、诉讼时效制度，民事责任制度等），对非国有财产的征收，只能制订法律。合同法中规定，合同无效的认定只能是有法律和行政法规的明确规定。
第二，民法中采取法定主义原则的，这个“法”只应当是法律，而不应当是行政法规、规章或地方性法规，民法中的法定主义原则与强制性规范是两个不同的概念和范畴，虽然二者有其相似和交叉之处。法定主义包含两层基本含义：一是只在法有明文规定时，才为合法，法无明文规定时，不为合法，而非法定主义恰恰相反，它是指法无明文禁止的即为合法。显然它与强制性规范和任意性规范的性质和内容有所不同，后者是要解决意思自治的问题，解决国家意志和当事人意志的相互关系问题；二是“法有明文规定”中的法，只应当是法律，我国民法典草案中物权法定主义的表述就是如此：“物权的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定”。不仅物权的种类，而且还包括每一种物权的内容都是法定主义，都只能由法律规定。企业法定主义的含义也应如此。不仅企业的形态，而且还包括每一种企业形态的意思机关、法定代表人都只能由法律规定。从这个意义上说，任何地方法规都不能自己去创设一种新的企业形态。
第三，属于非基本民事制度和法定主义范畴外的一些民事法律规定只要不与民事法律规定相违背的，按照立法法的规定和法理的精神来理解，地方法规当然可以做出规定。问题是，民事法律没有规定的，地方法规是否可以做出规定。例如，民法通则在制订时第90条的草案文本为“合法借贷关系受法律保护，禁止高利贷。”在讨论过程中由于对高利贷的标准难以界定，所以把这五个字划掉了，仅剩下现有条文中的一句大废话：“合法借贷关系受法律保护”，因为任何合法的民事关系均受法律保护。既然高利贷的问题没在民法通则或其他民事法律中有明确规定，地方法规是否可以自行规定呢？我认为在中国应当留给地方法规以民事立法的空间，但以不得形成冲突法为原则。美国是联邦制国家，各州有立法权，所以会形成州际之间法律冲突，就会有冲突法的问题，即在法律冲突情况下法律适用的问题。我国不是联邦制国家，在一国两制情况下会有区际法律冲突问题，但绝不能产生省际法律冲突。合同无效只能是由法律和行政法规规定，也就是要避免法律冲突，否则某一合同按甲方所在地的地方法规属于无效合同，而在乙方所在地的地方法规属于有效合同，那就发生冲突法的问题了。高利贷问题也是这样。在涉及有关房屋民事法律规范方面，情况就有所不同，因为房屋民事关系是属地主义。不管当事人为谁，只要买的是上海的房产，就要适用上海有关的规定，它不会产生冲突法的问题。
第四，民事法律规范的一个特点就是除民事基本法律和单行法外，往往会和管理法规结合在一起，地方立法更明显地体现了这一特点。例如，对于房屋租赁的一些管理办法就包含有对房屋租赁民事活动的规定，对经纪人的一些管理办法也包含有对从事经纪活动的规定。制订管理性质的地方法规和规章肯定是地方人大和政府的权限，而管理法规中又有相当多数量是属于市场管理的。市场管理的法规又必然会涉及到对民事活动的管制，其中有些管制行为是符合民事法律的规定，有些则不是。最典型的是对房屋租赁管理的规定中规定，房屋租赁合同必须登记，不经登记不发生法律效力。这种规定显然与城市房地产管理法的规定相抵触，该法只称房屋租赁合同需“登记备案”而非“不经登记无效”。但其他方面又如何呢？管理规范中多为限制当事人权利的规定、增加当事人义务和责任的规定。因此，应当确立这样一个原则，即地方管理法规中限制当事人权利和增加当事人义务和责任的规定应以不减小民事基本法和单行法中的民事权利内容的享有和不扩大其民事义务责任的承担为原则。
第五，民族自治地区地方立法权的享有，除上述几条外，还应继续保留民事基本法和单行法中所赋予民族自治地区的特别立法权，如婚姻法和继承法中现有的规定，不再评述。
（二）
最高人民法院的司法解释不属于立法范围，在立法法中有行政法规、规章和地方性法规、自治条例，规章的地位，在附则中还规定了军事法规的地位，但没有最高人民法院颁布的司法解释的地位。道理很简单，中国的法院是没有任何立法权的，政府可以立法，军委可以立法，但法院不能立法。人民法院组织法对司法解释的地位写的也很明确：“最高人民法院对于在审判过程中如何应用法律，法令的问题，进行解释”，因此，它仅属于解释权。
在制订民法典的过程中，我们应该看到、民法典不可能是大而全的，它必然要留下一些空间让其他国家机关的一些规定去填充，而实际生活表明，最大的空间恰恰是应该由法院的规定去填充。许多年来的作法突出地显现了这种做法的必要性和矛盾。一方面，民法通则和民事单行法规定的过于简单、笼统，有些还未规定，最高人民法院的司法解释填补了空白，人们就会指责它超越了解释的范围，形成了法院立法越权现象；另一方面，法院如果严格按照法院组织法的解释权的规定，许多涌现出来的新问题在立法中找不到答案，法院就会无所遵循，就会滞后于社会生活，无法实现其保护当事人权利的功能。这种现象在民法典通过后会因为立法完善而有所缓和，但绝不会消除。立法落后于社会生活的现象永远不会消除。而对立法中空白反映最为敏锐的恰恰是法院，而不是各级人大或政府。任何一种民事关系都会进入诉讼，进入诉讼就要寻找立法依据。可以说，民事立法与民事审判有着最直接的关系。如何解决这个矛盾，出路应当是给予最高人民法院的民事法律适用文件以一定程度的立法性质。在英美法国家，法官当然可以创造法，既便是在大陆法国家，法院的判例可以在一定限度内补充立法之空白和过时也已经成为一个趋势。
最高人民法院司法解释的效力既然不是立法，只是在审判过程中如何具体应用法律的解释，那它的效力当然只适用于各级法院，没有进入审判领域的民事关系自然也就不适用。这样就会造成同一性质的民事规范的分裂。最高人民法院对担保法做出了134条的详细规定，总不能说些解释不适用于未发生诉讼纠纷时的担保关系。担保法是面向整个社会的，而不是只适用于法院的，因此对担保法适用的解释也应当面向整个社会，而不是只适用于法院。二者必须统一，绝不能分裂。长时间以来我们在一部法律出台后，国务院或有关部门又制订了实施办法、细则等，为什么政府各级部门制订的那么详细的实施办法，细则都具有面向整个社会的立法功能，而最高人民法院制订的实施办法就只能是解释权，其效力就只能限于法院？
仲裁制度在我国得到了稳步的发展，最高人民法院的有关司法解释对仲裁庭审理案例究竟具有什么样的效力，始终是一个法律上不明确的问题。最高人民法院自己不便说，我的关于实体性法律的司法解释你仲裁机构必须服从，而仲裁法又无相应规定。从法律条文上讲，最高人民法院的司法解释效力只适用于法院，仲裁机构当然可以不受约束，但从法理上讲，我国法律的执行应当统一，如果法院的审理和仲裁机构的审理所依据的是不同的法律准绳，那就严重地破坏了法治的基本原则：法律的统一和公正。
（三）
当民事法律没有规定时可以适用的依据问题，从民法通则制订时起至民法典制订时，争论始终没有停止过。这也从另一侧面反映出立法者已经意识到，民事法律是无法规制穷尽的。1986年的民法通则制订时写的是“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守政策。”这个至今仍然有效的写法有两个缺点：一是从遵守法律的角度写的。民事权利和民事活动不是一个“遵守法律”的问题，而是一个“由法律规定”的问题；二是“有法律依法律，无法律依政策”这样一条规则会产生众多弊端，政策是不确定的东西，各地方的政策也不尽一致，这一点许多人都提出了批评意见，在制订民法典时当然不会再这么写了。在制订民法典时有的学者提出“有法律依法律，无法律依学理”，也有的学者提出采用一些国家的写法：“有法律依法律，无法律依习惯”。这两种意见都受到争议，认为学理和习惯都是不确定的东西难以具体界定，哪些是公认的学理，哪些是肯定的习惯，均难以把握。因此，在现今提出的民法典草案中，把政策、法理、习惯这样一些可以保留的空间全部摒弃。这样的做法是否合理呢？
习惯作为民事法律的渊源是得到许多国家民法典以及民商事单行法和学者们肯定的。它没有理论上和立法上的否定依据，主要反对理由是在现代民商事法律规范中，原来的一些习惯和商业惯例大多数都已经转变为法律了，完全作为习惯和商业惯例存在的已经不多了。反对的理由也包 |
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