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好帖子共享--驳广州中院许霆案再审定罪理由
驳广州中院许霆案再审定罪理由许霆的父亲许彩亮在离广州中院较远的斜对门举着横幅，不服广州中院的判决。
广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培3月31日在许霆案再审宣判后解释了认定许霆“盗窃金融机构”构成盗窃罪的理由。思宁从法理上批驳如下：
一、法院认定许霆“秘密窃取”的理由不成立。
甘正培引用许霆在庭审时的供述，即许霆认为“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，来证实许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，符合“秘密窃取”的特征。
法院注意到许霆供述的“人不知道”的主观状态，却故意忽略许霆供述的“机器知道”的主观状态。许霆也许不能从法理上理解“机器知道”和“人知道”的联系，但法律专业人士应当能够理解，自动柜员机是银行经营活动的工具，其交易行为在民法法理上代表银行，“机器知道”在法理上等于银行法人这个“人”知道，而且在法理上应当即时知道（参见思宁的专论《ATM机的法律地位辨析》[url]http://blog.sina.com.cn/s/blog_53aa891701008ih1.html[/url]）。所以，许霆说“机器知道”，在法理上应理解为许霆主观上自认为银行可以通过“机器知道”自己取了款。就这一点看，许霆并非“秘密窃取”。虽然许霆主观上自认为银行人员不能及时发现，但许霆主观上还自认为银行可以通过“机器知道”自己取了款。而且，据报道，许霆取款后在广州原单位等待了两天，等待银行找他讨要多取的款项。这也说明，许霆在主观上自认为银行可以通过“机器知道”自己取了款，只是不那么及时而已。
显然，法院故意忽略许霆供述的“机器知道”的主观状态，而且故意忽略许霆取款后等待银行找他讨要的主观状态，片面地以许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现来证明“秘密窃取”。而实际上，正常智力的成年人，都知道用自己姓名的银行卡在摄像头下从自动柜员机中取款，对银行来说并不是什么秘密。
如果思宁是辩护律师，只要在法庭辩论中问许霆“为什么你认为机器知道”、“你认为机器知道以后银行是否知道”，就可以启发许霆说出取款对“机器”乃至对银行并不存在秘密的常识，从而还原许霆取款时完整的主观状态，逻辑地否定“秘密窃取”的指控。也许许霆的辩护律师在庭审时没有足够的机警作出这样的逻辑推理发问，也许法官并没有给辩护律师如此发问的机会，不过，甘正培既然引用许霆“机器知道”的供述，却不能解释“机器知道”与认定“秘密窃取”的矛盾，则暴露了认定“秘密窃取”的理由的逻辑漏洞和强词夺理。
二、法院混淆双方的民事行为与单方的盗窃行为。
甘正培把许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机多次恶意取款认定为盗窃罪，是把民事范畴的民事行为与刑事范畴的盗窃行为混淆。从法理上分析，其错误在于把双方的民事行为与单方的盗窃行为混淆起来。
从民法理论分析，许霆的取款行为不是单方的民事行为，而是双方的民事行为，即同时是银行通过自动柜员机付款的的民事行为。双方的民事行为，是需要两项内容互异但相互对应的意思表示一致才可成立的民事行为。许霆的取款和银行的付款作为双方的民事行为，是一种合同行为。但是，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条的规定，“下列民事行为无效：(一)无民事行为能力人实施的；(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五)违反法律或者社会公共利益的；(六)经济合同违反国家指令性计划的；(七)以合法形式掩盖非法目的的；无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”许霆明知自动柜员机程序错误而恶意取款，可以视为“乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为”。“乘人之危”的“人”在这里指银行法人，不是指自动柜员机。银行因为自动柜员机故障而使钱款处于可能被恶意取走的危险之中。许霆恶意取款的行为使银行在违背真实意思的情况下误通过自动柜员机多输出现钞。许霆恶意取款在形式上是合法的，但目的是非法占有银行的钱款，也可以视为“以合法形式掩盖非法目的”。因此，许霆恶意取款的行为和银行误通过自动柜员机多输出现钞的行为，应当认定为民法上的无效的民事行为。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款关于“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，许霆恶意取款的非法所得，应当返还给受损失的银行。自动柜员机厂商向银行支付损失后，则取得代位求偿权。
根据刑法关于盗窃罪的理论，盗窃既然是“秘密窃取”，既然是甘正培所说的“行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为”，则行为当然是单方的，盗窃行为的成立取决于行为人单方的行为，而无需被害人的配合，无需被害人的同意。如果说诈骗罪通常需要被害人的行为配合的话，那么，盗窃罪区别于诈骗罪的一个重要特征正是它无需被害人的配合。
许霆恶意取款的行为，是被害人银行通过自动柜员机配合，在银行通过自动柜员机同意的情况下完成的，所以，这种双方的民事行为并不符合盗窃罪的单方行为特征。因此，只能认定为无效的民事行为，而不能认定为盗窃行为。正因为法院混淆双方的民事行为与单方的盗窃行为，才导致适用民法还是适用刑法上的根本错误，导致把民事纠纷错误地当作刑事案件来审判。
三、法院认定许霆“盗窃金融机构”的理由无效。
甘正培说，法院认定许霆“盗窃金融机构”的理由是根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条。
首先，由于金融机构作为法人，不能成为盗窃对象，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条关于“盗窃金融机构”的规定本身是无法适用的病句。其次，最高人民法院无权解释“盗窃金融机构”。根据《中华人民共和国刑法》第三条关于“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定，由于第二百六十四条关于“盗窃金融机构”的规定本身无法适用，即刑法没有明文规定许霆的行为是“盗窃金融机构”的犯罪行为，法院不得依照非法律的司法解释定罪处刑。具体分析另见思宁的专论《〈刑法〉关于“盗窃金融机构”的规定是病句》（[url]http://blog.sina.com.cn/s/blog_53aa891701007y2k.html[/url]）。
总之，思宁认为，许霆恶意取款和银行误通过自动柜员机多付款，属于无效的民事行为，应当作为民事纠纷来处理。因此，法院定罪处刑，即使是“在法定刑以下量刑”，也是没有法律根据的。
2008.4.1
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附：
[url]http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-03/31/content_7893923.htm[/url]
广州中院释疑许霆为何被判5年有期徒刑
2008年03月31日 23:17:29 来源：新华网
新华网广州３月３１日电（记者郑天虹、肖文峰）备受社会关注的许霆案３１日在广州公开宣判，广州市中级人民法院仍认定被告人许霆犯盗窃罪，但将一审的无期徒刑改为判处有期徒刑５年，并处罚金２万元。
广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培针对社会公众热议的一些许霆案中的争议以及许霆为何获法定刑以下的量刑，在案件宣判后进行了公开的释法答疑。
许霆的行为属于“秘密窃取”
许霆使用自己的银行卡，输入密码，提取了１７万余元不属于自己的款项，这一行为是否符合刑法对盗窃罪规定的“秘密窃取”特征，成为本案的关键。
甘正培解释说，我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则，盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于行为人是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉等等，均不影响“秘密窃取”的成立。
甘正培说，许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，就是自认为银行工作人员不会当场发觉。许霆在庭审时也供述称，明知其银行卡内仅有１７０余元，在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常，仍然连续１７０次取款１７４０００元，并认为“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，这都证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，符合“秘密窃取”的客观特征。
至于法院为何认定许霆为“盗窃金融机构”，甘正培说，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，因此，许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。
为何对许霆在法定刑以下量刑
许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，并且在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃，没有法定减轻处罚的情节。依据我国《刑法》的规定，盗窃金融机构且数额特别巨大，应当判处无期徒刑或死刑。法院为何对许霆在法定刑以下量刑呢？
甘正培说，重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于两点考虑：一是许霆的盗窃犯意和取款行为与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小；二是许霆利用自动柜员机出现异常窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。
甘正培说，根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅度，即使就低判处许霆无期徒刑，仍然不符合罪、责、刑相适应原则。广州中院考虑到许霆案的特殊情况，依照我国《刑法》第六十三条第二款关于“犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，决定对被告人许霆在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。根据相关法律规定，这一判决最终必须报请最高人民法院核准后方能生效。
甘正培表示，如果宣判后许霆不提出上诉、人民检察院不提出抗诉，在上诉、抗诉期满后，判决结果将报请广东省高级人民法院复核。广东省高院同意原判的，再报请最高人民法院核准。如果广东省高院不同意该判决，可以依法裁定再次发回重审。
如果宣判后被告人许霆提出上诉或者人民检察院提出抗诉，广东高院如认为上诉或者抗诉无理的，将裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，并报请最高人民法院核准；上诉或者抗诉有理的，广东高院将依法改判，改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的，仍需报请最高人民法院核准。
许霆案既非“侵占罪”亦非“不当得利”
许霆案一审判决后，一些法律人士和社会公众认为，许霆案更适合以侵占罪定罪量刑，也有人认为，许霆的取款行为属于“不当得利”，应当通过民事法律的相关程序和法条解决。
针对上述观点，甘正培解释说，根据我国《刑法》第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。而被告人许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机内用于经营的资金，该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托许霆代为保管的财物。
许霆在发现自动柜员机出现异常后，既没有向公安机关报警，也没有按银行卡上的电话号码联系银行相关部门，更没有像其辩解的那样在取款后向所在单位报告和上交款项，而是连工资都不要了便携款逃匿。因此，许霆所谓“替银行保管财产”的辩解缺乏事实根据，有悖于常理，不具有可信性。因此，许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。
对于“不当得利”的说法，甘正培表示，民法上的不当得利与侵财犯罪都存在不正当取得利益的情形，但是二者有本质的区别，不当得利是除合同、侵权和无因管理之外导致的债权债务关系发生的一种根据，而侵财犯罪是一种严重侵权行为，比如抢劫也是不正当取得利益，但这显然不是民法上的不当得利。
甘正培说，本案中，许霆第一次取款１０００元，其账户实际仅扣款１元，是在取款时因自动柜员机出现异常，无意中提取的，是民法上的不当得利。许霆多占了银行的９９９元，银行可以通过民事救济途径要求其返还。
但是，在第一次取款并查询了账户余额后，许霆已经意识到银行自动柜员机出现了异常，却仍基于非法占有银行资金的目的再次取款，这已经是一种恶意侵犯他人财产权益的侵权行为，当该侵权行为达到了严重的社会危害程度，触犯了刑事法律，就构成了犯罪，其犯罪所得应当依法追缴，发还受害单位。
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